Sentencia CIVIL Nº 944/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1483/2018 de 11 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0070369

Recurso de Apelación 1483/2018 SECCIÓN REFUERZO

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 358/2017

Apelante/Demandado:DON Carlos Antonio

Procuradora:Doña María Blanca Aldereguía Prado

Apelada/Demandante:DOÑA Elisabeth

Procuradora:Doña Raquel Cabrera Callero

Ponente: Ilma. Sra. Doña María Ángeles Velasco García

SENTENCIA Nº 944/2019

Magistrados:

Dña. María Ángeles Velasco García

D. Luis Puente de Pinedo

Dña. Emilia Marta Sánchez Alonso

________________ ______________/

En Madrid, a 11 de noviembre de 2.019.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial, Sección REFUERZO ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DETERMINACIÓN DE MEDIDAS PATERNOFILIALES seguidos bajo el nº 358/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Dº. Carlos Antonio, representado por la Procuradora Dª. María Blanca Aldereguía Prado.

De otra como apelada, Dª. Elisabeth representada por la Procuradora Dª. Raquel Cabrera Callero.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña María Ángeles Velasco García.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 15 de enero de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando la demanda, interpuesta por el/la Procuradora Dña. RAQUEL CABRERA CALLERO en nombre y representación de D. /Dña. Elisabeth, formulada contra D. /Dña. Carlos Antonio, representado por el/la Procurador D. /Dña. MARIA BLANCA ALDEREGUIA PRADO, solicitando la adopción de medidas paternofiliales respecto de los menores Anselmo y Josefa nacidos en Madrid el día NUM000 de 2003 y NUM001 de 2004 respectivamente, se aprueba el acuerdo alcanzado en los siguientes términos:

1.- La atribución de la GUARDA Y CUSTODIA de los hijos menores de ambos litigantes a la madre D. /Dña. Elisabeth, permaneciendo compartida la patria potestad.

Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del C Civil. Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijos adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los hijos deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto a los hijos tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, o en el sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quién le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar los gastos.

Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de los hijos podrá adoptar decisiones respecto a los mismos sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

2.- REGIMEN DE VISITAS a favor del padre D. Carlos Antonio será:

a).- Fines de semana. El padre tendrá a los menores desde las 17:00 horas del viernes o la hora de la salida del colegio hasta las 19:00 horas del domingo, deberá de recogerlos y reintegrándolos en el domicilio materno. Este régimen se llevará afecto los fines de semana alternos.

b).- En cuanto a los periodos vacacionales de Semana Santa, verano y Navidad, los menores pasarán con cada uno de los progenitores la mitad de las vacaciones lectivas, cada año con uno de los progenitores de forma alterna, de la forma siguiente:

.- VERANO:

Primer periodo: desde el día siguiente al último día lectivo hasta el 30 de junio a las 20 h.

Segundo periodo: desde la finalización del periodo anterior, hasta el 31 de julio hasta las 20 h.

Tercer periodo: desde la finalización del periodo anterior, hasta el 31 de agosto a las 20 h.

Cuarto periodo: desde la finalización del periodo anterior, hasta hasta el día anterior al inicio al inicio del curso escolar a las 20 h.

.- NAVIDAD:

Primer periodo: desde inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre a las 12:00 horas.

Segundo periodo: desde la finalización del anterior hasta el día anterior al inicio de la actividad escolar a las 12:00 horas. Los niños pasarán con el progenitor con el que no hayan estado el último turno la tarde del día 6 de enero desde las 17:00 horas a las 22:00 horas.

Salvo mejor acuerdo entre los padres, tales periodos se distribuirán de la siguiente forma:

a).- Los años pares estará con la madre los primeros periodos y con el padre los segundos.

b).- Los años impares, estará con el padre los primeros periodos y con la madre los segundos.

SEMANA SANTA:

.- Las pasarán los menores cada año con uno de los progenitores de forma alterna, correspondiendo salvo acuerdo entre las partes, los años pares a la madre y los impares al padre.

3.- El USO Y DISFRUTE de la vivienda familiar sita en Madrid CALLE000 núm. NUM002, NUM003 se atribuye a Dª Elisabeth y a los hijos que bajo su custodia quedan.

Además ambos progenitores abonarán al 50% los GASTOS EXTRAORDINARIOS que generen los hijos, previa consulta y acuerdo.

4.- Como PENSION DE ALIMENTOS, el padre D. Carlos Antonio abonará a la madre Dª Elisabeth bajo custodia quedan los menores la cantidad de 150 euros por cada uno de ellos, que serán pagadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Esta pensión se devengará desde la fecha de esta resolución. Dicha pensión será actualizada a partir de 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E., debiéndose llevar a cabo la primera actualización 1 de enero de 2019.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del plazo de veinte días recurso de apelación que habrá de prepararse en la forma prevista en los arts. 457 y ss., de la LEC 1/2000, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la citada Ley,

Se hace saber que para la interposición de recurso de apelación contra la presente resolución, será precisa la consignación en la cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado nº: 2678 0000 0000 00 02 de la Entidad Banesto, la cantidad de cincuenta euros (50 ) , y ello de conformidad con la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial y Ley 37/2011, de 10 de octubre de medidas de agilización procesal.

Se hace constar que con la presentación del escrito de interposición del recurso deberá de acompañarse resguardo bancario acreditativo de la consignación, y en su defecto, no se admitirá a trámite.

Sólo estarán exentos del pago de depósito necesario para la interposición de recursos aquellas personas que se les hubiera reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita ( art. 6 párrafo 5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita).

Así lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Carlos Antonio, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Elisabeth, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 7 de noviembre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DON Carlos Antonio.- ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA.- PENSIÓN ALIMENTICIA.

Contra el pronunciamiento de la sentencia que fija una pensión de alimentos de 300 euros a cargo del padre para los dos hijos, se alza el demandado, don Carlos Antonio, alegando error en la valoración de la prueba.

La sentencia dictada por la jueza a quo afirma en la sentencia lo que sigue: que el recurrente es un parado de larga duración, pero lo cierto es que se dedica desde hace 15 años a la reventa en acontecimientos taurinos y deportivos, ganando alguna cantidad, pero resulta imposible que haya atendido a su propio sostenimiento sino hubiera obtenido ingresos, fijando a tenor de ello una pensión alimenticia de 150,00 euros mensuales por hijo por considerar que esta es la cantidad que en la actualidad constituye el mínimo vital.

En el recurso se afirma que la situación económica del demandado es que no percibe prestación alguna y que no trabaja subsistiendo gracias a la ayuda de familiares; alega pobreza absoluta y solicita la extinción de la pensión por dicho motivo o subsidiariamente se deje en suspenso la obligación de abonar dicha pensión hasta el momento que cambie su situación económica.

SEGUNDO.-No procede acordar la extinción de la pensión de alimentos. El Tribunal Supremo ha admitido la suspensión, no la extinción, de la obligación de alimentos de los hijos menores de edad en supuestos de pobreza absoluta y sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal. En este sentido, entre otras, las sentencias de 12-2-2015 ( STS 439/2015); de 2-3-2015 ( STS 568/2015); de 10-7-2015 ( STS 3157/2015); 22-7-2015 ( STS 3835/2015); 18-3-2016 ( STS 1288/2016).

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2017 señala: Se debe partir de que la obligación legal de dotar de alimentos a los hijos menores constituye un deber insoslayable inherente a la filiación, que resulta incondicional de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención ( STS 17 marzo 2015 ); que lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

En el supuesto contemplado no consta que el demandado se encuentre en una situación de pobreza absoluta o total desamparo económico. No se ha probado ni que esté incapacitado o tenga algún impedimento o limitación para trabajar y cumplir con la obligación de alimentar a sus dos hijos, obligación que como se ha señalado de forma reiterada por los Tribunales constituye una obligación que deriva del hecho mismo de la procreación, de inexcusable cumplimiento. El mismo demandado alega que cuenta con la ayuda de familiares (padre y hermana); se dedica desde hace 15 años a la reventa de entradas en acontecimientos deportivos y taurinos, lo que significa que está viviendo de ello, o de otra actividad no declarada. El reconocimiento del beneficio de justicia gratuita no equivale a ausencia total de ingresos o de posibilidades de obtenerlos.

Este tribunal considera que en el caso enjuiciado ha de establecerse la pensión de alimentos de los dos hijos menores, en un mínimo vital, que consideramos debe ascender a 100,00 euros mensuales por cada uno de los dos hijos, vista la situación económica del alimentante, pues resulta evidente que el cuidado y atenciones de unos jóvenes de 16 y 15 años (próximo a cumplirlos el NUM001), entre comida, vestido, calzado, higiene, transporte, vivienda, suministros, gastos ordinarios y estudios supera ampliamente dicha cantidad, por lo que está contribuyendo en menor proporción que la madre que es la que tiene a los hijos en su compañía y además se encuentra en una situación económica muy precaria. Tal prestación será actualizable anualmente a tenor de las variaciones de los índices de precios al consumo, y pagadera en la forma indicada en la sentencia apelada.

TERCERO.- COSTAS:

En atención a la naturaleza de las cuestiones suscitadas, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, habiendo de asumir cada parte las originadas a su instancia y sufragar por mitad las comunes, si las hubiere, de conformidad con la doctrina emanada de los artículos 394 y 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Carlos Antonio contra la Sentencia dictada en fecha 15 de enero de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid, en autos de relaciones paterno filiales, bajo el nº 358/17, entre dicho litigante y doña Elisabeth, debemos revocar y revocamos parcialmente la mentada resolución en el sentido de que don Carlos Antonio deberá abonar en concepto de pensión alimenticia la cuantía de 100,00 euros mensuales por cada uno de los dos hijos (200,00 euros), dentro de los cinco días primeros de cada mes, cantidad que se actualizara anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya. Dicha cuantía se hará efectiva a partir del dictado de la presente resolución.

Sin expresa condena de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8, désele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1483-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe