Sentencia CIVIL Nº 944/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1007/2019 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0044994
Recurso de Apelación 1007/2019 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 220/2018
APELANTE: D./Dña. Lidia
PROCURADOR D./Dña. MARIA ALICIA HERNANDEZ VILLA
D./Dña. Lidia
APELADO: D./Dña. Teodosio
SENTENCIA NUM. 944/19
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:
D./Dña. M. DOLORES PLANES MORENO
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. ALEJANDRO JOSÉ GALÁN RODRÍGUEZ
D./Dña. MARIA JESÚS LÓPEZ CHACÓN
D./Dña. NATALIA VELILLA ANTOLÍN
En Madrid, a veinte de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Vigesimocuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Familia. Modificación de
medidas supuesto contencioso 220/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid a instancia
de apelante - demandado Dña. Lidia , representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA ALICIA HERNANDEZ
VILLA contra D./Dña. Teodosio apelado - demandante, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23/10/2018.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. M. DOLORES PLANES MORENO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 23/10/2018, cuyo fallo es el tenor siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Teodosio , representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Eloísa García Martín contra Dª Lidia , representada por el procurador de los Tribunales Doña Julia Pulido Poyal, debo modificar las medidas adoptadas en el procedimiento de Juicio de divorcio y dictada sentencia con fecha de veintidós de mayo de dos mil catorce, en la medida relativa a la vivienda familiar y acordar en su lugar que: 1º Se deja sin efecto la atribución de uso de la vivienda familiar a la Sra. Lidia y se atribuye el uso de la misma, sita en la CALLE000 num. NUM000 , NUM001 de Madrid, a los hijos menores Fausto y Raquel . La Sra. Lidia debe dejar la vivienda en el plazo de un mes desde la notificación de la presente resolución 2º No ha lugar a modificar la pensión de alimentos. No procede fijar pension de alimentos a cargo de la Sra. Lidia .

3º no ha lugar a modificar la pensión compensatoria. Se mantiene dicha obligación de pago para el Sr.

Teodosio .

Las medidas no modificadas por esta sentencia se mantienen.

No procede hacer expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y de dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 18 de septiembre de dos mil diecinueve.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. La representación procesal de Dª Lidia , recurre la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia alegando, en primer lugar, error en la valoración de la prueba practicada, y en segundo lugar en la interpretación y aplicación de los artículos 775 y 90 del Código Civil.



SEGUNDO. Debe tenerse en cuenta, que si bien la demandada que dio lugar la incoación del presente procedimiento, es de Modificación de Medidas Definitivas del Divorcio, y tanto sus efectos en orden al establecimiento de las medidas, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges o progenitores e hijos ( arts. 92 y ss del CC), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio. Por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del CC , es decir en los casos en los que se produjese 'una alteración sustancial de circunstancias ', o 'las nuevas necesidades de los hijos así lo aconsejen' so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta, ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

Es, por ello, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de separación y esta doctrina es la seguida, entre otras muchas, por las sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya , 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real , 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza , AP Alicante de 17 de septiembre de 1998 ; AP Madrid 2 da octubre de 1998 , AP Albacete de 20 junio 1998 ; AP Asturias de 14 de octubre de 1998 , AP Valencia de 24 de abril de 1998 entre otras muchas.

Ahora bien, entrando en el fondo del recurso y alegándose como motivo principal el error en la valoración de la prueba, ante ello hay que decir que la valoración de los medios de prueba practicados ha de ser realizada en su conjunto, correspondiendo la misma al juez de instancia, que ha dispuesto de todo el material probatorio practicado en las actuaciones y de la convicción derivada de la mediación en la práctica de las pruebas. La impugnación de la sentencia mediante el recurso de apelación por el recurrente, precisa la acreditación del error en el que fundamenta su argumentación, con referencia puntual y precisa a las pruebas de las que se infiera la existencia del mismo.

En tal sentido, ni de la exposición en la formalización del recurso interpuesto, ni del análisis de los medios de prueba practicados se desprende que la sentencia de instancia no haya efectuado una valoración ponderada, lógica y fundamentada de los hechos enjuiciados en este litigio, por lo que la pretensión del recurrente no tiene otra base que su interés en que su subjetivo y parcial criterio prevalezca sobre el del juzgador, lo que hace inadmisible la pretensión revocatoria.

De esta forma respecto al uso del domicilio familiar, es cierto, y la sentencia de instancia lo ha valorado de forma adecuada, que se atribuyó en principio a la progenitora junto con los menores cuya guarda y custodia se establecía de forma compartida por ambos progenitores, por acuerdo de las partes. Posteriormente, se solicitó y acordó el cambio de custodia de los menores, que fueron a vivir con el padre, al que sin que se atribuyó la guarda y custodia en exclusiva de los niños, sin que se solicitara la extinción del derecho de uso de la vivienda fijado en favor de la madre. Lo cierto es que, en el momento de la firma del convenio regulador, 9 de abril de 2007, los menores tenían 10 y 7 años, y fueron a residir con el padre a una vivienda que el mismo tenía arrendada, por 550 euros mensuales, cercana al domicilio familiar, y de escasas dimensiones.

La sentencia de instancia, valora, que los dos hijos, tienen ahora 15 y 12 años, por lo que sus necesidades de espacio y de intimidad, han cambiado. Que en el acto de la vista se puso de relieve y se acreditó, como hecho nuevo, que los propietarios de la vivienda en la que reside el padre con los menores ha expresado su voluntad de no renovar el contrato, que ha vencido. Que al padre, con sus ingresos, unos 1,600 euros mensuales, no puede abonar una renta más alta que la que abonaba, y que en la actualidad, resulta muy difícil, encontrar una vivienda, en la zona donde residen los menores, por menos de 800 euros mensuales. Que la demandada, ya no ejerce la custodia de los menores, y que es el interés de estos el que debe quedar protegido.

Por todo ello, y aunque la propia sentencia reconoce que la situación de la apelante, no es ahora mejor que la que tenía cuando se le atribuyó el uso de la vivienda, esto no puede valorarse por encima del interés de los menores. En aquel momento, la madre compartía la custodia, y, por tanto, esto justificó la atribución del uso de la vivienda. Es cierto, que lo fue hasta la liquidación de la misma, pero lo cierto, es que desde entonces la situación ha cambiado. La custodia de los menores la ejerce el padre de forma exclusiva, debe abandonar la vivienda en la que reside, y además la vivienda en la que reside la madre, tiene mejores condiciones para la estancia de los hijos, que ya tienen 15 y 12 años, y, por tanto, mayores necesidades de espacio e intimidad. Este interés de los menores, como principio inspirador de toda actuación concreta referida a las personas menores de edad, por ser el criterio básico y preferente en los procedimientos en materia de familia( ATC 127/1986 de 12/2 ), que ' debe inspirar la actuación jurisdiccional '( STC 217/2009 de 14/12), tal como ha declarado el Tribunal Supremo, que señala que debe prevalecer 'incluso por encima del de sus progenitores'( STS 1ª 719/2003 de 9/7/03 ), tal como correctamente valora la resolución apelada. Por lo que procede desestimar el recurso de apelación formulado

TERCERO. En méritos a lo que se acaba de exponer, procede ratificar íntegramente la resolución recurrida, con desestimación del recurso que ha sido interpuesto. -

CUARTO. No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, dada la especialidad del procedimiento.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Pulido Poyal, en nombre y representación de Dª. Lidia , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 75 de Madrid, con fecha 3023 de octubre de 2018, en el procedimiento núm. 220/2018, de que dimana este rollo, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3231-0000-00-1007-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día 30/09/2019, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a 11/10/2019