Sentencia Civil Nº 945/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 288/2014 de 06 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0002289

Recurso de Apelación 288/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Arganda del Rey

Autos de Divorcio Contencioso 447/2012

APELANTE: Dña. Inés

PROCURADOR: D. JUAN DE LA OSSA MONTES

APELADO: D. Laureano

PROCURADOR: D. MARIANO LÓPEZ RAMÍREZ

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

lma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a seis de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 447/12 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Arganda del Rey, entre partes:

De una, como apelante, doña Inés , representada por el Procurador don Juan de la Ossa Montes.

De la otra, como apelado, don Laureano , representado por el Procurador don Mariano López Ramírez.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de junio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Arganda del Rey se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando en parte la demanda de Divorcio interpuesta por la representación procesal de D. Laureano , contra Dª. Inés , debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos cónyuges y contraído el día 5 de mayo de 1990, sin hacer expresa condena en costas de ninguno de ellos, por lo que cada uno abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad, acordando, con carácter definitivo, las siguientes medidas, inherentes a la disolución del matrimonio por divorcio:

1º) Los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2º) Se declaran revocados los poderes y consentimientos que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro.

3º) Cesa la posibilidad de vincular los bienes de cualquiera de los cónyuges en el ejercicio de la potestad doméstica.

Que debo acordar y acuerdo las siguientes medidas definitivas, reguladoras del nuevo estado civil de los esposos:

Se fija a cargo del padre y a favor de cada uno de los hijos una pensión de alimentos de ciento euros mensuales (150 €), que se abonarán en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que señale la madre y que se actualizará anualmente, de conformidad con las variaciones que sufra el I.P.C., que publica el I.N.E., u organismo que en el futuro lo sustituya.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Inés , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Laureano escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 23 de octubre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Inés , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 28 de junio de 2013 , que declara la disolución del matrimonio por el divorcio de las partes, y reduce la pensión de alimento de los dos hijos mayores de edad, establecida en la sentencia de separación, a 150 € por cada uno de los hijos, hasta que alcancen una independencia económica y como tope la edad de 25 años.

Se alega como motivos del recurso: primero, la nulidad de actuaciones; segundo, error en la apreciación de la prueba. Solicita que se tenga por interpuesto el incidente de nulidad de actuaciones, se dicte resolución por la cual se acuerde la nulidad de actuaciones del acto de la vista, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a la citación para la misma, y subsidiariamente y para el supuesto de desestimar la anterior petición de nulidad de actuaciones, se acuerde revocar la sentencia de fecha 28 de junio de 2013 dictada en el presente procedimiento y sustituirla por otra, en la que se acuerden mantener la pensión de alimentos de los hijos en el mismo importe actualizado y en doce mensualidades hasta su independencia económica, manteniendo el resto de pronunciamientos.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, oponiéndose a la nulidad interesada, y solicita se dicte sentencia que confirme la dictada en primera instancia.

SEGUNDO.- Sobre la nulidad de actuaciones interesada.

La parte demanda solicitó la suspensión de la vista principal prevista para el 25 de junio de 2013, a las 10,00 h., remitiendo su escrito vía fax el domingo 24 de junio a las 18,45 h. Aportó

En el acto de la vista comparece la parte actora en legal forma y el Procurador de la parte demanda, no haciéndolo ni la demanda Sra. Inés ni su Abogada. Por la Secretaria Judicial se da cuenta de la petición formulada en los escritos, y visto su contenido y que la hija Pedro Antonio , ha tenido un ingreso en Urgencias, el 24-6-2013 (certificado de 24 de junio de 2013), por crisis de ausencia, dándole de alta el mismo día, sin perjuicio de su remisión al Hospital General para valoración de Neurología folio 170 de las actuaciones, lo que se adjuntó con otros informes de años y fechas anteriores. De la documentación recibida se dio traslado a la contraparte quien se opone a la suspensión interesada. Por la Juzgadora ante la documentación obrante y ante la ausencia de la Abogada, y no acreditándose que estuviera ingresada la hija de las partes, ni acreditándose motivos suficientes para que no hubiera asistido a la vista, no apreció motivo para acordar la suspensión, acordando tenerla por no comparecida y seguir adelante con la vista.

Los anteriores hechos, no pueden conllevar la nulidad del acto de la vista, porque no existe motivo acreditado para que doña Inés , no pudiera asistir a la vista, ni tampoco para que no compareciera su Letrada, quien si hubiera estado presente hubiera podido recurrir la decisión adoptada de no dar lugar a la suspensión, e incluso aportar nueva documentación sobre el estado de Pedro Antonio , que posteriormente ha aportado con el recurso de apelación, en concreto el documento nº 2, 6 y 7 obrante a los folios 249, 260 y 261, recomendando reposo y mantener el tratamiento. Respecto del documento aportado nº 8 obrante al folio 262, poniendo de manifiesto que Pedro Antonio necesitaba cuidados permanentes de la madre y no permanecer sola en ningún momento, aparece firmado por un médico adjunto de Neurología, el mismo a cuya consulta se le remitió en la urgencia, distinto de quien firma el informe anterior, al no constar fecha en el mismo, no se puede considerar que guarde relación con este asistencia a urgencias del día 24-6-2013, máxime cuando se han aportado informe de otros ingresos, por lo que no acredita que la madre no pudiera asistir a la vista.

Con fecha 9-7-2013 (folio 265) se solicita la declaración de nulidad de actuaciones, que no es admitida a trámite por haberse dictado sentencia en fecha 28-6-2013 (folios 266 y 267).

Valoradas las alegaciones de las partes, la actuaciones procesales de las partes, y la prueba obrante, no se puede estimar la nulidad interesada por la representación procesal de doña Inés , considerando que en ningún momento se ha causado indefensión a la parte o limitación a su derecho de defensa, cuando la abogada pudo comparecer y solicitar para otro día las pruebas que estimara pertinentes.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba.

La parte recurrente alega que la presente demanda de divorcio encubre una de modificación de medidas, y que no se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias, considerando que tiene trabajo estable, en una empresa que lleva su nombre y que regenta como gestora y administradora su compañera sentimental, mientras que la madre interesa que se mantenga la misma pensión alimenticia establecida en la sentencia de separación.

Resultan acreditados los siguientes hechos de interés para resolver la cuestión debatida:

1º Las partes tienen dos hijos, Luis Francisco e Pedro Antonio , nacidos el NUM000 -1992, y el NUM001 -1995, de 22 y 19 años. Pedro Antonio , con una discapacidad del 53%, esta diagnosticada de epilepsia focal compleja, con un tumor miofibroblástico en el cráneo, con necesidad de un tratamiento habitual. Luis Francisco tiene una discapacidad de 43%, con una lesión cerebral irreversible, el grado de discapacidad corresponde a resolución de de la Dirección General de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid.

Se certifica por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que ninguno de los dos hijos es titular de pensiones de la Seguridad Social, ni de otras pensiones públicas (folios 124-125).

Luis Francisco en el curso 2012/2013, ha realizado un curso de auxiliar administrativo en la Fundación Aprocor sin coste alguno para el alumno.(folio 171).

2º Por sentencia de 16 de abril de 2002 , se acordó la separación matrimonial, aprobando el Convenio Regulador de fecha 12-2-2002, en los autos nº 74/2002, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arganda del Rey que entre otras medidas acuerda una pensión de alimentos para cada hijo menor de 300 €, en total 700 € mensuales, actualizable anualmente conforme al IPC.

La pensión actualizada al tiempo de la contestación de la demanda de divorcio es de 781,03, según la parte demandada y de 766,47 según el demandante al momento de la demanda.

3º Con fecha 9 de junio de 2006, se dictó sentencia de modificación de medidas, en los autos nº 513/2005, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arganda del Rey, manteniendo la pensión de alimentos que venía establecida, aunque reducida a once meses. En el fundamento de derecho sexto, párrafo séptimo, se hace referencia a la declaración del IRPF del año 2004, haciendo constar que el padre solo trabajó hasta el 7 de septiembre, a lo reducido de sus ingresos en Suministros Comerciales Jesús Ramos.

4º Existen dos procedimientos de ejecución en el Juzgado, por impago de pensiones, la nº 583/2003, y la 510/2010, en el que se ha despachado ejecución por un importe de 17.751,52 € de principal y de 5.334 € para intereses y costas.

Con fecha 12-8-2011, y de 28-10-2011, se realizan unas transferencias a la madre, constando expresamente pensión Luis Francisco - Pedro Antonio , figurando como remitente la empresa Suministros comerciales José Luis Ramos S.L. por importe de 727,50 €. (folios 133 y 135).

5º En la presente demanda de divorcio el demandante y padre, quiere que se reduce la pensión a 150 € por hijo, en total 300 € y pagaderas en once mensualidades, hasta la independencia económica, que se ingresaran en las cuentas que designe Luis Francisco y la madre la cantidad de Pedro Antonio .

6º El padre trabaja en la empresa Suministros Comerciales José Luis Ramos Merchán, sociedad limitada laboral, mercantil con el nombre del propio demandante, de la que es administradora única, la actual compañera sentimental del demandante, Maite , quien certifica que: 'A D. Laureano con DNI NUM002 no ha cobrado nóminas con cargo a los meses del 2013', por problemas económicos que está atravesando la empresa, los cuales se le han mostrado al Sr. Laureano ...(folio 170).

Se aportan nóminas del año 2012, de septiembre, octubre, noviembre en las que figura como administrador, y con una antigüedad de 1-8-2005, constando un bruto entre 1.499,39 - 1.125,00 € y un neto entre de 1.284,40 - 963 €.

El padre manifestó en el acto de la vista haber vendido sus acciones en la empresa, figura copia de la escritura de elevación a público de contrato privado de compraventa de participaciones sociales de la sociedad Suministros Comerciales José Luis Ramos Merchán, en fecha 14 de enero de 2013, del contrato privado suscrito el 20 de junio de 2007, de 1.500 participaciones de 10 € de valor nominal cada una de ellas, a doña Maite , folios 172-184.

A nombre del padre no figura ningún bien inmueble, folio 188.

Con fecha 1 de junio de 2013, se ha dado de alta como trabajador por cuenta propia o autónomo, con base de cotización de 858,60 folio 164.

7º La madre es auxiliar administrativo del Insalud trabaja en el Hospital La Paz, tiene concedido una reducción de jornada del 50% retribuida, y reconoce en su escrito de contestación a la demanda obtener unos ingresos sobre los 1.000 € mensuales.

Al dictarse sentencia de divorcio se han de valorar todas las circunstancias concurrentes, para establecer las medidas en relación con los hijos, sin perjuicio de ponderar también las medias adoptadas anteriormente y los cambios que se han producido en cada una de las personas obligadas al pago de la pensión alimenticia, en relación con la situación anterior.

Valorada toda la prueba obrante, en especial que el padre, conocedor de sus obligaciones de abonar pensión de alimentos a sus hijos, aunque mayores de edad, no son independientes económicamente, y además tienen problemas personales de salud, que dificultan su acceso a la vida laboral, ha preferido seguir trabajando hasta el 1 de junio de 2013, en que se da de alta como autónomo en una empresa, a la que le une lazos familiares, y en la que figura como administradora única su actual compañera, que no le abona ingresos por su trabajo a buscar otra ocupación que le permita cumplir sus obligaciones familiares, y la relación existente entre los miembros de la citada sociedad limitada laboral, a la que siempre ha permanecido relacionado, sin que tampoco haya figurado como demandante de empleo o perceptor de pensión o beneficio ninguno, que en otras anualidades tampoco figuraba perceptor de salarios todos los meses, se considera que no se acredita un verdadero cambio en las circunstancias laborales y económicas del padre, por lo que debe de mantenerse la obligación de abonar pensión de alimentos a los hijos mayores de edad, hasta su independencia económica, por las especiales circunstancias que en los mismos concurren, y en consecuencia ha de revocarse la sentencia impugnada y mantenerse las medidas acordadas en la sentencia de 9 de junio de 2006 , autos nº 513/2005, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arganda del Rey, en cuanto a la pensión y los meses que se debe de abonar, sin elevarlo a 12 meses como interés la recurrente, y desde la fecha de la presente resolución, a tenor de lo dispuesto en la doctrina jurisprudencial por STS de 26 de marzo de 2014 , y en consecuencia se estima en parte el motivo del recurso.

TERCERO.- Costas.

Pese a la desestimación del recurso, de la parte no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, tratándose de una sentencia de divorcio, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que no ha lugar a declarar la nulidad interesada de las actuaciones, y estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de doña Inés , contra la Sentencia dictada en fecha 289 de junio de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arganda del Rey, en autos de Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 447/12 entre dicha litigante y don Laureano , debemos revocar y revocamos la resolución dictada, y en su lugar se acuerda que se ha de mantener la pensión de alimentos para los dos hijos mayores de edad, en los mismos términos en que fue acordada en la sentencia de 9 de junio de 2006, dictada en los autos nº 513/2005, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arganda del Rey .

Sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0288 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe