Sentencia CIVIL Nº 945/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 403/2016 de 19 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MÁLAGA.
JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 951/2015.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 403/2016.
SENTENCIA Nº 945/2017
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a diecinueve de octubre de dos mil diecisiete
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
Divorcio número 951/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga, seguidos
a instancia de DOÑA Ofelia , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Celia del
Río Belmonte y asistido del Letrado Don José Enrique Bernal Menéndez, contra DON Norberto , representado
en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Alicia Moreno Villena y asistida por la Letrada Doña
Milagrosa González Grande; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en
virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en
el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó Sentencia de fecha 16 de febrero de 2016, en el Juicio de Divorcio N.º 951/2015, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Estimar parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por DOÑA Ofelia contra DON Norberto y estimar parcialmente la demanda de divorcio interpuesta de contrario en los autos acumulados 1121/15 por DON Norberto contra DOÑA Ofelia , y en consecuencia debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales, acordando como medidas definitivas las siguientes: 1º.- Se fija como pensión alimenticia para los hijos la cantidad mensual de 650 euros (325 para cada uno), que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el cónyuge designe ante este Juzgado, y en doce mensualidades anuales. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.) actualizándose anualmente de forma automática el 1º de Enero de cada año. La referida cantidad se ingresará de una sola vez, no pudiendo ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando en forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago.

Los gastos extraordinarios que generen los hijos tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares serán abonados por mitad entre los padres.

2º.-El uso y disfrute de la vivienda que hasta ahora ha sido el domicilio familiar así como de sus anejos (trastero y aparcamiento) si existiesen se atribuye a la esposa e hijos, hasta la liquidación de gananciales o como máximo por plazo de 5 años desde la fecha de esta sentencia. Los gastos corrientes de suministros (agua, luz,...etc.) así como de comunidad serán abonados por quien ocupa la vivienda. El IBI se abonará por mitad entre las partes.

3.-Previo inventario, el otro progenitor podrá retirar de dicho domicilio los bienes y objetos de uso personal o profesional.

4.- En el término de CINCO DIAS desde que le sea comunicada esta resolución el progenitor a quien no se haya atribuido el uso del domicilio familiar deberá abandonarlo, bajo el apercibimiento de que si así no lo hace será lanzado.

5º.- Se fija como pensión compensatoria a favor de la esposa Dª Ofelia y con cargo a D. Norberto la cantidad mensual de 300 euros al mes. Una vez cese el abono de la pensión a cada uno de los hijos se incrementará la cuantía fijada en 100 euros, hasta totalizar 500 euros (más los incrementos de IPC), por tiempo indefinido, que deberá ingresar el esposo dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libre de ahorro que el cónyuge designe ante este Juzgado. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática.

Cada parte abonará sus propias costas. '

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite, y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba, ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada se alza en apelación frente a la Sentencia dictada en la instancia que establece a su cargo una pensión compensatoria a favor de la que fuera su esposa, por tiempo indefinido, por importe de 300 euros mensuales, cuya cuantía se incrementará en 100 euros, hasta totalizar 500 euros, una vez cese el abono de la pensión a cada uno de los hijos, interesando el apelante que se establezca con una cuantía de 200 euros y límite temporal de dos años, por estimar que con dicha cantidad cubriría el periodo transitorio en el que la demandante podría pasar a una situación laboral más activa que le permitiera ir incrementando sus ingresos, ya que consta que tiene posibilidades de reingreso a la vida laboral, habiendo sido contratada en diversas ocasiones con contratos temporales para el cuidado de personas de la tercera edad y con discapacidades, y además cuenta con una propiedad de un bien inmueble recibido en herencia de sus padres, y por el reparto de los importes que el matrimonio tenía ingresados en cuenta corriente, y asimismo, tras la venta de inmuebles que no se encuentran gravados con carga alguna, el resultado de los mismos se repartirá al 50% entre ambos cónyuges, y así, en dinero en metálico la demandante percibió por el reparto del dinero en cuentas corrientes la cantidad de 58.474,50 € y según la moderada valoración efectuada en la demanda le corresponderían 84.000 € cuando se procede a la venta del inmueble una vez transcurran cinco años desde el dictado de la sentencia. Añade que los ingresos del recurrente dependen en gran medida de su trabajo como comercial de un concesionario de coches, siendo su sueldo base muy inferior a los ingresos que actualmente percibe, de forma que un descenso en las ventas supone de forma automática un descenso de sus ingresos, y sería inasumible el mantenimiento por tiempo indefinido del importe fijado como pensión compensatoria a abonar.



SEGUNDO.- La controversia planteada en el recurso de apelación interpuesto por el actor se ciñe al establecimiento de una pensión compensatoria a cargo del apelante sin límite temporal, que el mismo considera que debiera acordarse con una cuantía inferior, de 200 € mensuales y con un límite temporal de dos años, estimando que se han valorado indebidamente las posibilidades de acceso de la apelada al mercado laboral y de la situación económica del recurrente, así como, los ingresos que la apelada podrá obtener de la liquidación de la sociedad de gananciales, y los que percibe de una vivienda heredada. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad.

Regulada en el art. 97 CC, la pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( STS 10 de febrero de 2005). El art. 97 CC impone al juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: (1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 CC meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; (2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del artículo 97 CC para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula. El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del art. 97 CC. En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97 CC, a saber: a) Que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09); b) Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005, 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009). Por su parte, la STS de 27 de junio 2011, consideró, en síntesis, lo siguiente: a) que presupuesto básico para la concesión o reconocimiento de la pensión es la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges provocado por la ruptura conyugal que determine, para el acreedor de la pensión, un empeoramiento con relación a la situación de la que disfrutaba en el matrimonio (y no una situación de necesidad, por lo que compatible su percepción incluso en caso de contar con medios económicos para subsistir), siendo necesariamente al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía, como además, sobre su duración indefinida o su fijación con carácter temporal; b) que partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser. La STS de 23 de enero de 2012, partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, señala como doctrina consolidada: (i) que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( SSTS de 17 de octubre de 2008 (RC núm. 531/2005 y RC núm. 2650/2003), 21 de noviembre de 2008 (RC núm. 411/2004) , 29 de septiembre de 2009 (RC núm. 1722/2007), 28 de abril de 2010 (RC núm.

707/2006), 29 de septiembre de 2010 (RC núm. 1722/2007), 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009); (ii) que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC, que según la doctrina de la Sala 1ª, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.

En el presente caso, la Sentencia apelada justifica la procedencia de la pensión compensatoria, por estimar que el divorcio le produce a la esposa un desequilibrio económico respecto al nivel de vida que tenía durante la convivencia matrimonial. Respecto de la cuantía, se parte en la instancia de que el esposo tiene ingresos medios mensuales de unos 2.000 euros, según su certificado de haberes de 2.014. La esposa, por su parte, carece de ingreso alguno, pues la vivienda heredada no consta que le genere rentas a ella.

Igualmente se pondera que el matrimonio ha durado 25 años y por la edad de la esposa (casi 50 años) tendrá difícil acceso al mercado laboral y a generar prestaciones para una pensión de jubilación. Con tales datos, cuantifica el juzgador a quo la pensión en 300 euros, lo que supone un 22 % sobre los ingresos que le restan al esposo una vez descontada la pensión que abona a sus hijos y, una vez cese el abono de la pensión a cada una de los hijos se incrementará la cuantía establecida en 100 euros, hasta totalizar 500 euros (más los incrementos de IPC), que viene a suponer un 25% de los ingresos del esposo que es el porcentaje que el juzgado de instancia fija como cuantía de la pensión compensatoria. Respecto de su duración, se argumenta que no se estima procedente temporalizarla, pues por la edad de la esposa y actual situación del mercado laboral, que difícilmente ofrece posibilidades a personas de esa edad, no parece que a corto/medio plazo vaya a desaparecer el desequilibrio que da lugar al nacimiento de la pensión, todo ello, sin perjuicio de que si la esposa accede al mercado laboral se pueda instar el procedimiento de modificación de medidas al amparo de lo previsto en los artículos 100 y 101 del Código Civil.

La pensión compensatoria tiene como presupuesto el desequilibrio que «implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge» ( SSTS de 19 y 20 de febrero de 2014, Rec. 2258/2012, y 2489/2012). La «legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia». Esto es, el requisito causal de que «tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial'» ( SSTS de 19 y 20 de febrero de 2014, Rec. 2258/2012, y 2489/2012).

En el presente caso, hay que valorar que el matrimonio ha durado 25 años, que la esposa carece de formación específica, que se ha dedicado al cuidado de la familia durante el matrimonio, como demuestra que ha cotizado menos de 100 días en los últimos 13 años, así como su edad, y la dificultad de acceder al mercado laboral, no siendo por otra parte discutida la situación de desequilibrio y procedencia de fijar una pensión compensatoria, pues el propio apelante en la contestación a la demanda lo reconocía, y en el propio recurso, aun cuando estima que la cuantía debería ser inferior y que debería establecerse un límite temporal de dos años. Las alegaciones del recurso no desvirtúan los razonamientos de la sentencia de instancia para desestimar la temporalización de la pensión compensatoria, porque el hecho de que pueda trabajar como cuidadora que se alega por el apelante, podrá determinar, en su caso, la extinción de la pensión compensatoria por los supuestos del artículo 100 y 101 CC, pero atendidas las circunstancias, no puede acordarse un límite temporal, como pretende el apelante. Por otra parte, no se acredita la cuantía del dinero repartido entre ambos cónyuges, ni ello es suficiente para entender que ha cesado el desequilibrio que genera la pensión compensatoria. De igual forma, el dinero que pudiera obtenerse de una venta futura del inmueble, pasados cinco años, tampoco justifica ni la reducción de la cuantía de la pensión, ni la fijación de un límite temporal incluso inferior al plazo que resta para que pueda procederse a la venta. Por otra parte, tampoco se acredita por el recurrente de las rentas que la vivienda heredada por la apelada le genera, y lo único que consta es que la misma reconoció en la prueba de interrogatorio que es propietaria de una sexta parte de una vivienda heredada de su padre, que la ocupa su madre, que está arrendada y que con esas rentas se abonan los gastos de la propia herencia. En cuanto a las circunstancias económicas del apelante, que manifiesta que si hay una reducción de ventas también la habría de sus ingresos, y que no podría afrontar la cuantía de la pensión compensatoria, en su caso, deberá ser objeto de una modificación de medidas, porque ha de atenderse a los ingresos acreditados en el momento en que se ha fijado la pensión compensatoria, sin que se considere que la cuantía de la misma no resulte proporcional a dichos ingresos, en los términos en los que aparece fundamentada la cuantía en la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado y la sentencia confirmada.



TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña Alicia Moreno Villena, en nombre y representación de DON Norberto , frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Málaga, de fecha 16 de febrero de 2016, en los autos sobre Guarda, Custodia y Alimentos número 951/2015, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/