Sentencia CIVIL Nº 945/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 736/2017 de 07 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 000736/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.945/17
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
Dª. Mª PILAR MANZANA LAGUARDA
Magistrados/as:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
Dª. Mª ANTONIA GAITON REDONDO
En Valencia, a siete de noviembre de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 000175/2016, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA
MUJER Nº 2 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, entre partes, de una como demandante, Dª. Rebeca
representado por la Procuradora Dª. MARIOLA TARAZONA BOTELLA y defendido por la Letrada Dª. MARIA
AMPARO FOS GUILLEN y de otra como demandado, D. Eduardo , representado por la Procuradora Dª.
MARIA MERCEDES POLO LOPEZ y defendido por el Letrado D. MIGUEL CRESPO RODRIGUEZ. Siendo
parte el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 2 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, en fecha 20-2-17, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio, el matgrimonio contraído por Dª. Rebeca y D. Eduardo , con todos los efectos legales, y debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas complementarias: 1ª.- La atribución de la guardia y custodia de los tres hijos comunes menores de edad del matrimonio, a su madre dª,. Rebeca , siendo la patria potestad compartidad por ambos proegenitores. 2ª.- Se establece el siguiente régimen de visitas entre D. Eduardo y sus hijos menores, todos los miércoles de 17.00 horas a 20.00 horas y sábados y domingos alternos, sin pernocta, desde las 17.00 horas hasta las 20.000 horas, con entregas y recogidas ewn el domicilio materno y que se efectuará por tercera persona hasta que se cumpla la pena de prohibición de ezproimación del padre a la madre, momento en que se realizarán dicrestamente por el progenitor. 3ª.- D. Eduardo abonará, en concepto de pensión de alimentos para sus hijoas, la suma de 300 euros mensuales (100 por cada uno de sus hijos), suma a abonar por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta bancaria que al efecto designe la parte actora, suman pecuniaria que será anualemnte actualizada según la variación que experimente en relación conn el I.P.C. Los gastos extraordinarios necesarios de los menores (entendiendo por tales los sanitarios no incluidos en la Seguridad Social y los imprescindibles para su formación academica no cubiertos por el sistema público) serán abonados por ambos progenitores, debiendo mediar, respecto de los no necesarios, el consentimiento previo de ambos progenitores. Todo ello sin hacer una especial condena en las vostas de este procedimento'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 6-11-17 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de Rebeca se impugnan los siguientes pronunciamientos de la sentencia de instancia: en primer lugar, no atribuirle el ejercicio exclusivo de la patria potestad a su patrocinada; en segundo lugar, establecer una régimen de visitas del progenitor para con sus hijos superior al que se contempló en la orden de protección, siendo así que desde aquella fecha solo una vez ha visto a sus hijos; y en tercer lugar, establecer una pensión de alimentos a favor de cada uno de ellos de solo 100 euros cuando dicha cantidad es inferior a la que se estableció en la anterior resolución de 22 de agosto de 2016.

El Ministerio Fiscal se adhiere al primero de los motivos del recurso.



SEGUNDO.- Son circunstancias relevantes para la resolución del presente recurso el que las partes contrajeron matrimonio en Nigeria en el año 2008, naciendo de dicha unión ya establecidos en España y en Valencia sus tres hijos: Pedro el NUM000 de 2009, Santos el NUM001 de 2010 y Jose Ignacio el NUM002 de 2015. El progenitor fue condenado como autor de un delito de amenazas con porte de arma sobre su esposa por sentencia de fecha 22 de agosto de 2016 a , entre otras penas, una prohibición de aproximarse a menos de 300 metros y de comunicar con la misma durante 8 meses.(folio 17 ) En esa misma fecha se dictó auto de protección (folio 19) en el que se establecen las siguientes medidas: atribución de la custodia de los hijos a su madre, establecer un régimen de visitas de progenitor con sus hijos de la tarde de los miércoles, 125 euros a su cargo por cada hijo, y la vivienda a la madre e hijos.

Al contestar a la demanda el progenitor ofrece la custodia materna, compartir la patria potestad sobre sus hijos, abonar 75 euros por cada uno , no hacer pronunciamiento sobre la vivienda y establecer un flexible y normalizado régimen de visitas.

La sentencia de instancia mantiene la patria potestad compartida entre ambos progenitores sin atribuir su ejercicio exclusivo a la madre , establece tras la vigencia de la orden de protección un régimen de visitas de miércoles y fines de semana sin pernocta y pone a cargo del progenitor una pensión alimenticia de 100 euros a favor de cada uno de sus hijos.

Tanto la progenitora como el Ministerio Fiscal recurren la sentencia en los términos ya aludidos en el fundamento primero de esta resolución.



TERCERO.- Principiando por el ejercicio exclusivo de la patria potestad, la Sala considera que procede acceder al recurso y otorgar el ejercicio exclusivo d ella misma a la madre. En efecto, y ello dada la situación especial que concurre en los presentes autos , cuales 1) la mala relación habida entre las partes, puesta de manifiesto en la condena penal por amenazas a la madre en presencia de sus hijos y portando un cichillo, 2) que el padre no ha estado presente en el desarrollo de sus hijos, siendo la última vez que los víó en una sola ocasión tras dictarse el auto de protección , y sin que existiera impedimento alguno en llevar a cabo la visita acordada, pues tal y como refiere el auto, los menores serían recogidos y retornados al domicilio de la madre por una persona de confianza de las partes escolar. Y siendo así que en la vida diaria de los menores es preciso adoptar decisiones esenciales, en lo relativo al colegio, excursiones, campamentos, temas de salud, elección de profesionales, incluso de su nacionalidad a que se refiere la recurrente , y que en caso de no hacerlo por falta de comunicación con el otro progenitor, les perjudicarían, procede atribuir a la madre, el ejercicio exclusivo de la patria potestad conforme a lo dispuesto en el art. 156 del C.C al vivir los padres separados y tener la madre la guarda y custodia, si procede otorgar a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad, para que pueda unilateralmente adoptar decisiones relacionadas con sus hijos, relativas a salud, educación y todos los ámbitos de la patria potestad.



CUARTO.- En cuanto al llamado derecho de visitas, regulado en el artículo.94 CC en concordancia con el artículo.160 CC y el artículo.161 del CC , debe tenerse en cuenta que no es un propio derecho sino un complejo de derecho-deber o derecho-función, cuyo adecuado cumplimiento tiene por finalidad no satisfacer los deseos o derechos de los progenitores (o abuelos y otros parientes), sino cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores en aras a un desarrollo equilibrado de los mismos. Su finalidad, conforme al art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor , al establecer que en todo caso primará el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, no es otra que fomentar las relaciones humanas paterno o materno-filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o el divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación de los padres.

En el caso de autos no existe dato alguno del que quepa inferir que resultara perjudicial para los hijos aumentar el régimen de estancia con ellos los fines de semana alternos sin pernocta, tal y como ha establecido la sentencia de instancia, y la progenitora tampoco ha acreditado ni siquiera indiciariamente que dicho contacto vaya a resultar perjudicial para sus hijos. En consecuencia, procede la desestimación del recurso.



QUINTO.- Finalmente, y en cuanto a los alimentos a que se refiere el art. 93 del C.Civil son consecuencia directa e inmediata de la patria potestad, en orden a su contenido quedan integrados por las partidas que se detallan en el art. 142 y en orden a su cuantía ésta se determina conforme a los parámetros que fija el art. 146, esto es proporcional al caudal de quien los da y a las necesidades de quien lo recibe, lo que conforme al art.

147.CC produce la consecuencia de su variabilidad condicionada por las variaciones que pueden experimentar esos parámetros. Para la fijación de los alimentos deben tenerse también presentes dos principios, el primero que el deber de dar alimentos a los hijos, como elemental deber derivado de la patria potestad no puede quedar al albur de las concretas y diarias vicisitudes laborales y económicas por las que atraviesan los progenitores en una determinada coyuntura, pues el derecho de los hijos a recibir unos alimentos dignos, y la conveniencia de dar fijeza a la pensión alimenticia establecida -sin que proceda modificar su cuantía cada dos por tres- impone que para su fijación se esté a la capacidad general de los padres, en concreto del obligado a su pago, y a sus posibilidades objetivas de obtener ingresos. Y el segundo, que para la fijación de la deuda alimenticia debe tomarse como parámetro el deber máximo de diligencia que en orden a satisfacer las necesidades de los hijos tienen los padres, quienes han de hacer todo lo que tengan en su mano para conseguirlo.

En el caso de autos no existe dato alguno acerca de los ingresos del progenitor , ni por parte del progenitor se ha disipado la oscuridad que produce el decir que no tiene ingreso alguno, ni por la progenitora se ha aportado luz alguna a cuáles puedan ser, pero es que ni siquiera por el Juzgado se ha realizado información patrimonial alguna. Pues bien, si eso es así también es cierto que en el auto de protección , dictado apenas un año antes, se le impuso un importe mas próximo al mínimo vital establecido por las Audiencias, y que desde entonces no se ha alegado dato alguno que permita considerar mas proporcional en los términos exigidos por el art. 146 del C.Civil el modificado en la sentencia recurrida. Por ello la Sala considera que debe volverse a establecer la suma de 125 euros mensuales.



SEXTO.- La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC que remite al 398 de la misma.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero.- Estimar, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rebeca .

Segundo.- Revocar la sentencia de instancia, para en su lugar 1) otorgar el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre sus tres hijos a la progenitora custodia, y 2) elevar a 125 euros la pensión alimenticia mensual a cargo del progenitor por cada uno de sus hijos.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.