Sentencia CIVIL Nº 945/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1436/2017 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE M ÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION000
PROCEDIMIENTO DE MEDIDAS SOBRE MENORES Nº 735/2016
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 1436/2017
SENTENCIA N.º 945/18
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En Málaga, a 14 de noviembre de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Menores
Nº 735/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de
D. Amador , representado en el recurso por la Procuradora Dª Natalia Vanesa Guerrea Martínez, y defendido
por el Letrado D. Antonio Fernández Gámez, frente a Dª Eloisa , representada en el recurso por el Procurador
D. Álvaro Ortigosa Cárdenas y defendida por la Letrada Dª Julia María Crespo Biehler, pendientes ante esta
Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el
citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 dictó sentencia el 3 de mayo de 2017 en el Juicio de Menores Nº 735/2016 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr/a. Guerrea Martínez, en la representación que ostenta en nombre de Amador , acuerdo las siguientes medidas: 1ª) Atribuir a Eloisa el ejercicio de la guarda y custodia de la hija menor de edad, manteniéndose la titularidad de la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2ª) Se fija como régimen de visitas a favor de Amador , en defecto de acuerdo entre las partes, el siguiente: A.- Hasta que la menor cumplan dos años y medio a) Fines de semana alternos sin pernocta, sábados y domingos, desde las 10:00 horas hasta las 15:00 horas.

b).- Un día intersemanal, miércoles, desde las 16:30 horas hasta las 19:00 horas. Con entrega y recogida en el domicilio materno.

B.- Hasta que la menor cumpla tres años y medio a) Fines de semana alternos sin pernocta, sábados y domingos, desde las 10:00 horas hasta las 17:00 horas.

b).- Un día intersemal, miércoles, desde las 15:30 horas hasta las 19:30 horas. Con entrega y recogida en el domicilio materno.

C.- A partir de los tres años y medio de la menor: a) Fines de semana alternos con pernocta, desde el viernes a las 17:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas. Los fines de semana con 'puente escolar', el fin de semana que le corresponda a cada progenitor se ampliará abarcando los días que comprende el 'puente escolar', iniciándose, consecuentemente, a las 17:00 horas del día que se inicie el puente (jueves, por ejemplo, sí el viernes es festivo escolar) y concluyendo a las 20:00 horas del último día festivo (lunes, sí este es festivo, por ejemplo).

b).- Mitad de vacaciones escolares de verano, navidad, semana santa y semana blanca. El primer periodo de la Semana Santa será el comprendido desde el Viernes de Dolores a las 17:00 horas hasta el Miércoles Santo a las 13:00 horas; el segundo, desde la hora y día anterior, hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas. Las vacaciones de Semana Blanca se dividirá de igual forma, si fuera festivo escolar para la menor. En Navidad, el primer periodo de Navidad será el comprendido desde el primer día de vacaciones a las 18:00 horas hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas; el segundo, desde la hora y día anterior, hasta el último día de las vacaciones a las 20:00 horas. El día de 6 de enero, al progenitor que no le corresponda el segundo periodo de navidad, podrá disfrutar de la compañía de su hija en las horas de 17:00 hasta las 20:00 horas. En verano, el primer periodo será, del 1 de julio (12:00 horas) hasta el 16 de julio (12:00 horas) y el 1 de agosto (12:00 horas) hasta el 16 de agosto (12:00 horas); y el segundo periodo, desde el 16 de julio (12:00 horas) al 1 de agosto (12:00 horas) y del 16 de agosto (12:00 horas) al 1 de septiembre (12:00 horas). La entrega y recogida siempre en el domicilio materno. La mitad que le corresponde a cada progenitor lo elegirán de común acuerdo entre las partes, y si no hubiere acuerdo, la madre le corresponderá el primer periodo los años impares y al padre los años pares. Durante el periodo de vacaciones se suspende el régimen de fines de semana alternos.

Las entregas y recogidas de la menor se realizará en el domicilio materno, salvo que alguna de las partes interese la entrega y recogida en el punto de encuentro familiar (radicado en Málaga capital), en cuyo caso se librará oficio para que se articule tales entregas y recogidas en el citado punto de encuentro familiar.

3ª) Declarar la obligación de Amador , en concepto de pensión de alimentos para su hija menor de edad, la cantidad de 250 euros mensuales, pagaderos por meses anticipados, en los siete primeros días de cada mes, actualizable anualmente en función de las variaciones que experimente el Índice General de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística, ingresándolo en el número de cuenta que la demandada designe a tal efecto.

4ª) Los gastos extraordinario destinados a satisfacer las necesidades de la menor (los no previsibles ni periódicos, tales como oftalmólogo, odontólogo, no cubiertos por la Seguridad Social o similares), serán satisfechos al 50% por cada uno de los progenitores.

5º) Se exigirá el consentimiento por escrito de ambos progenitores para los viajes con la menor que afecte al periodo de visita del otro progenitor y, sí no hubiese tal consentimiento del otro progenitor, se requerirá autorización judicial .



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación la demandada, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentado ésta escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al haberse admitido prueba documental y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la anterior instancia el 3 de mayo de 2017 en procedimiento de menores del artículo 748.4º LEC acuerda atribuir a la madre la guarda y custodia de la hija menor de edad (nacida el NUM000 de 2015), manteniéndose la titularidad de la patria potestad compartida por ambos progenitores, y fija un régimen de visitas progresivo a favor del padre Amador , en defecto de acuerdo entre las partes, conforme al cual, hasta que la menor cumpla tres años y medio (en febrero 2019), las visitas serán los fines de semana alternos sin pernocta y un día intersemanal, iniciándose la pernocta a partir de que la menor cumpla esa edad, a partir de la cual ya no se establece día intersemanal de visitas, estableciéndose como pronunciamiento 5º del Fallo: Se exigirá el consentimiento por escrito de ambos progenitores para los viajes con la menor que afecte al periodo de visita del otro progenitor y, sí no hubiese tal consentimiento del otro progenitor, se requerirá autorización judicial .

Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación Dª Eloisa a fin de que se deje sin efecto tal pronunciamiento 5º y, en su lugar, se acuerde: a) si el viaje es inferior a un mes, que la madre informe al padre de los días de ida y vuelta y los días que, a cambio, el padre podrá estar con la menor por los días no disfrutados; b) si el viaje es superior a un mes, se requiere consentimiento del padre y, en su defecto, autorización judicial.

Se fundamenta el recurso en que la madre (que vive y trabaja en España) viaja frecuentemente a Suecia al ser sueca y vivir sus padres en dicho país, y como conforme al régimen de visitas, hasta que la menor cumpla tres años y medio (en febrero 2019) hay una visita intersemanal los miércoles, si necesitara viajar mas de cinco días a Suecia, habría de pedir por escrito el consentimiento al padre, con el coste moral y económico que ello supone al existir entre los progenitores una mala relación teniendo juicios pendientes por violencia doméstica, infrigiéndose con ello el derecho fundamental de la madre a la libertad de circulación, respecto del que no puede tener prioridad el derecho de visitas del padre, el cual además se verá compensado con otros días aquellos que no pueda estar con la hija por motivo de esos viajes.



SEGUNDO.- A fin de encuadrar la cuestión litigiosa dentro de sus justos términos ha de recordarse el artículo 94 CC , conforme al cual : ' El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial .' Como finalidad del derecho de visitas, el Tribunal Constitucional, en la STC 176/2008, de 22 diciembre señala que debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo 'graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos. Sin embargo, la necesaria integración de los textos legales españoles con los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores , 'contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa: así el art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990 establece: Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño; así también el art. 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 ('En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño'); igualmente cabe citar el art. 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea ('Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses'). La STS dictada el 11 febrero de 2011 , recogiendo la anterior doctrina, afirma que cabe deducir que las decisiones que hay que tomar acerca de la guarda y custodia en los casos en que el padre y la madre del niño no convivan han de tener como función prioritaria la protección del interés del menor. Esta regla está admitida en el Art. 94 CC cuando después de admitir el derecho de visita de los progenitores que no tengan consigo al hijo, añade que el juez lo '[...]podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen[...]'. La necesidad de proteger el interés del menor en estas situaciones constituye el elemento determinante de la decisión judicial.

Partiendo de esta configuración del derecho de visitas del progenitor no custodio, el recurso procede ser desestimado pues el sistema que la sentencia ha establecido es coincidente en lo impugnado con el solicitado por la madre en su escrito de contestación a la demanda, y se ha hecho en función del interés superior de la menor, de forma que mantenga contactos frecuentes con el padre sin pernocta durante un periodo para pasar, a continuación, y una vez que la menor cumpla los tres años y medio (en febrero de 2019), a un régimen donde ya se establecen las pernoctas pero se distancian los tiempos en que la hija y padre se relacionan al establecerse para ello los fines de semana alternos y mitad de vacaciones, eliminándose los días intersemanales. El sistema actualmente vigente, que es el que recurre la madre, es transitorio hasta tanto la menor cumpla una edad en que goce de mayor independencia y madurez para pernoctar con el padre y pasar con él largas temporadas (como pueden ser la mitad de vacaciones).

Esta Sala tiene reiterado que en esta materia rige el principio favor filii y, por lo tanto, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de los menores por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, y en el caso enjuiciado debe prevalecer ese interés de la menor por encima de la preferencia de la madre de viajar con la menor a su país de origen durante un periodo de tiempo superior a los seis días (de miércoles a miércoles), sobre todo teniendo en cuenta que se trata de un régimen meramente transitorio hasta febrero de 2019.



TERCERO .- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Álvaro Ortigosa Cárdenas en nombre y representación de Dª Eloisa contra la sentencia dictada el 3 de mayo de 2017 en el Juicio de Menores Nº 735/2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº nº 3 de DIRECCION000 , la debemos confirmar y confirmamos, imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia que es pública; doy fe.