Sentencia CIVIL Nº 945/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 970/2018 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 000970/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 945/18
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª ANA DELIA MUÑOIZ JIMENEZ
Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 001242/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 8 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, D. Augusto representado por la
Procuradora Dª. LAURA RUBERT RAGA y defendido por el Letrado D. LUIS GALLEGO BARAHONA y de otra
como demandada, Dª. Raquel , representada por la Procuradora Dª. MARIA DOLORES BRIONES VIVES y
defendida por la Letrada Dª MARIA FATIMA LANDECHO CAMPOS. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOIZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE VALENCIA, en fecha 25-4-18, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Desestimar la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Augusto contra Dª Raquel , y en consecuencia declarar la vigencia de las medidas definitivas aprobadas en laSentencia de Divorcio de fecha 21 de Noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Valencia en los autos nº 610/2016.No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día diecinueve de noviembre para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes tienen tres hijos en común, llamados Diego , Victoria y Virtudes , nacidos en fechas NUM000 .1996, NUM001 .1997 y NUM002 .2003, respectivamente, habiendo quedado fijadas las medidas relativas a dichos hijos en la sentencia de divorcio de aquellos que se dictó por el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Valencia de 21 de noviembre de 2016 en autos 568/2016, que resolvió según el acuerdo que las partes habían alcanzado en el acto de la vista y elevó a definitivas las medidas previas que habían sido acordadas por auto n.º 257 de 29 de julio de 2016 en procedimiento 706/2016, y dispuso que los gastos de formación serían serían asumidos en la proporción del 70% el progenitor y del 30% la progenitora y que 'Deberán consensuarse por ambas partes aquellos gastos de formación que todavía no se hayan generado, los cuales serán realizados a través de la enseñanza privada si no pueden llevarse a cabo en la enseñanza pública'. En el auto de medidas previas se había dispuesto una pensión de alimentos de 300 euros mensuales por hijo, 900 euros en total. Asimismo, se dispuso que ambos progenitores contribuirían al pago de los gastos extraordinarios de los hijos, los necesarios en todo caso y los convenientes previo consenso por escrito de ambos progenitores, debiendo acudirse en otro caso a la vía judicial y que tales gastos serían sufragados en la siguiente proporción: 70% por el progenitor y 30% por la progenitora.



SEGUNDO.- El progenitor presentó demanda de modificación de medidas en la que interesó que se extinguiese la pensión de alimentos del hijo Horacio , dado que el mismo había abandonado los estudios y no mostraba ninguna voluntad de introducirse en el mundo laboral, y que se redujese la cuantía de las pensiones de las otras dos hijas a 300 € mensuales por hijo, por razón de que sus ingresos se habían reducido sustancialmente desde mayo de 2017.

La demandada se opuso a la demanda, alegó que el hijo estaba preparando oposiciones para tropa en el Ejercito, y negó la realidad del cambio en la posición del demandante, ademas de que en la actualidad no tenía ya dedicación exclusiva, habiendo desempeñado anteriormente funciones profesionales de asesoramiento de empresas de seguridad que podía continuar realizando y alegó que su situación económica era precaria (percibía 13.800 euros anuales brutos).

La sentencia desestimó la demanda al estimar que el hijo Diego estaba preparando la oposición de soldado y dependía de sus progenitores, viviendo con su madre, y respecto de la situación económica del demandante (Diputado en las Cortes Valencianas), no había acreditado debidamente sus ingresos y la reducción en los mismos, no constando acreditados los ingresos anuales totales ni durante el ejercicio 2016 ni durante 2017, pues solo había aportado nóminas de unos pocos meses, ni si percibía o percibiría en determinados meses indemnización por kilometraje así como si la dedicación exclusiva que constaba en las nominas aportadas era de carácter indefinido u obligatorio o podía solicitar en cualquier momento la no dedicación exclusiva a fin de realizar otras actividades en el ámbito privado.



TERCERO.- La sentencia es recurrida por la representación del demandante que alegó, en primer lugar, que se le había causado indefensión dado que en el acto de la vista solo se había dado la palabra a las partes para conclusiones durante tres minutos (a cada una), lo que en su criterio suponía que no podía ser valorada la prueba practicada en dicho corto espacio de tiempo.

Para determinar si existió infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia ( art. 459 LEC ) ha de partirse de que se trata de un procedimiento de modificación de medidas que, conforme a la previsión del art. 775 LEC , debe tramitarse según lo dispuesto en el art. 770 LEC , precepto que remite a los tramites del juicio verbal y con sujeción a las reglas que este mismo precepto establece, entre las que no se encuentra ninguna que disponga un tramite de conclusiones. Tampoco se establece en las normas que regulan vista del juicio verbal ( arts. 443 y siguientes LEC ) y el art. 447.1 LEC dispone que 'Practicadas las pruebas si se hubiesen propuesto y admitido, o expuestas, en otro caso, las alegaciones de las partes, se dará por terminada la vista y el Tribunal dictará sentencia dentro de los 10 días siguientes'.

No puede estimarse que se cometiese ninguna infracción de normas o garantías procesales, lo que exige el art. 459 para que prospere el recurso de apelación por tal motivo, ni se aprecia indefensión pues el Juez concedió a las partes la posibilidad de formular conclusiones respecto a las pruebas practicadas, sin ser exigible que lo hiciera y sin distinción entre ellas en cuanto al tiempo concedido a esos efectos, debiendo rechazarse el motivo.



CUARTO.- El apelante alega también que se valoró la prueba erróneamente en cuanto a la apreciación de la reducción de sus ingresos y que la demandada había mejorado su posición por consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales efectuada en marzo de 2018, despues de presentada la demanda, al haberse adjudicado un vehículo y el ajuar familiar mientras que él se había adjudicado el pasivo.

El art. 90 párrafo noveno del Código Civil dispone, con referencia a las medidas que se adoptan por el Juez o se convienen por las partes y son aprobadas por el Juez como consecuencia de la nulidad, separación o divorcio de los cónyuges que 'podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'.

Con arreglo a lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la carga de la prueba de los requisitos exigidos por los tribunales para que prospere la acción, y que no se indican por mencionarse en la sentencia recurrida, corresponde a la parte actora. Así, se señala, entre otras, en la sentencia de esta Sección Decima de 21.7.2010, nº rollo 889/2009 , '.....en estos procedimientos, muy especialmente, rige la cargas de la prueba según la cual todo hecho trascendente en derecho que se quiera hacer valer ante los Jueces y Tribunales, ha de ser objeto de oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos, expresa o tácitamente, por la parte obligada a soportar sus consecuencias, y tal prueba corresponderá a quien del hecho a acreditar pretenda que se derive un derecho a su favor, o, por el contrario, la liberación de una obligación que resulte pactada a su cargo, o la que deba, conforme a derecho, hacer frente; de donde se infiere que el litigante que reclama ha de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, así como los necesarios para el nacimiento de la acción ejercitada, y su oponente el de los obstativos a la misma, lo que debe ser completado en el sentido de que la prueba incumbe al que afirma y no al que niega, en virtud del principio ' incumbit probatio qui dicit, non qui negat ', en tanto que los hechos negativos, salvo excepciones, no son susceptibles de demostración por su propia naturaleza.

TERCERO.- Teniendo, pues, en cuenta lo anteriormente expuesto, en los supuestos, como el de autos, en los que se pretende una modificación, por alteración de las circunstancias, se ha de ser especialmente exigente en cuanto a la probanza de tal alteración'.

En el presente caso, no puede apreciarse el alegado error en la valoración de la prueba. Como alega la demandada en su escrito de oposición, no se aprecia error, pues con la demanda no aportó el actor documentos que acreditasen sus ingresos, sino unicamente un informe del servicio económico de las Cortes Valencianas en el que se refleja la normativa salarial. El demandante no aportó declaración de renta ni nominas que acrediten sus ingresos de un modo suficiente, pues solo aportó unas pocas, tres nominas posteriores a junio de 2017, de contenido variable, debiendo haber acreditado sus ingresos anuales en cada ejercicio o, al menos, en un periodo de tiempo suficientemente largo, para determinar si existió la reducción alegada, el alcance de la misma y su carácter duradero. Tampoco acredita lo que percibe por conceptos variables, habiéndose aprobado en enero de 2018 el incremento del variable que perciben los diputados de las Cortes Valencianas. Ademas, las nominas presentan importes variables por lo que no pueden determinarse los ingresos anuales, a efectos de efectuar la comparativa entre los que percibió en el año 2016, en que se dictó la sentencia de divorcio y los actuales.

En todo caso, no se aprecia diferencia significativa entre los ingresos actuales y los que percibía el actor cuando interpuso la demanda de divorcio (cuya copia se aportó) y ofreció la pensión de alimentos en igual cuantía que la que se fijó en la sentencia de divorcio (300 euros mensuales por hijo) y alegó ingresos que ascendían a 3.300 euros mensuales. Los actuales, que resultan de las nominas aportadas, sin prorrata de pagas extraordinarias, fueron de 3310 euros en enero de 2018 y 3252 en marzo de 2018. Ademas, el demandante, mediante escritura pública otorgada el 28 de diciembre de 2017, con posterioridad a la interposición de la demanda origen del presente procedimiento, ha adquirido junto con su actual esposa una nueva vivienda en Valencia que carece de carga hipotecaria, según la nota registral que consta en el folio 312, lo que indica un holgado nivel económico.

Además, para valorar la aportación del demandante a los alimentos de los hijos que tiene con la demandada, ha de tomarse en consideración que la vivienda familiar en Valencia es privativa de la demandada, y esta gravada con un préstamo hipotecario, siendo la progenitora la que que proporciona vivienda a los hijos debiendo el progenitor colaborar a cubrir esta necesidad, mediante la pensión de alimentos.

Por otra parte y respecto de las cargas, se alegó que el demandante debía hacer frente al pago de la cuota hipotecaria del apartamento de DIRECCION000 , pero esta situacion no es novedosa, dado que el demandante ya la pagaba cuando se tramitó el anterior procedimiento de divorcio y así lo hizo constar con toda claridad en su demanda de divorcio.

Alega tambien el apelatne que se practicó la liquidación de la sociedad de gananciales. Consta que la misma se hizo por escritura pública de 7 de marzo de 2018, y se realizó por acuerdo de las partes, por lo que no es un hecho nuevo independiente de la voluntad del demandante. En el activo de la sociedad constaba el apartamento en DIRECCION000 , con hipoteca de la que se debían 161.929 euros, estando constituido el activo de la sociedad unicamente por 85.749 euros. El esposo se adjudicó dicho apartamento y asumió voluntariamente el préstamo que la gravaba, pudiendo haber procedido a la venta del inmueble, mientras que la esposa se adjudicó bienes por el importe de su cuota 42.870 € (vehículo y ajuar doméstico), además de que el pago de la cuota hipotecaria ya lo asumía él en solitario, según manifestó en la demanda de divorcio, por lo que no puede alegar ahora que ha aumentado la carga financiera que soporta.

Por todo ello, y de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal en su informe, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO. - En materia de costas procesales, es pesar de ser desestimado el recurso y atendiendo a la especialidad de la materia, no procede imponerlas a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Augusto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Valencia en fecha 25 de abril de 2018, en procedimiento sobre modificación de medidas nº 1242/2017, y confirmar lo dispuesto en la misma, sin imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.