Sentencia CIVIL Nº 945/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 175/2018 de 25 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 175/2018 -5
Materia: Juicio verbal
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Sant Feliu de
Llobregat
Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 737/2016
Parte recurrente: Gines
Procurador: Oscar Bagán Catalán
Abogada: Pepa Gutiérrez Mangas
Parte recurrida: Punto Pubilla Casas S.L.
Procuradora: Luisa López Calza
Abogada: Rosario Mesas Company
SENTENCIA Nº 945/2019
Magistrado: Lluís Ollé Coll
Lugar: Barcelona
Fecha: 25 de julio de 2019

Antecedentes

PRIMERO. El día 12 de febrero de 2018 se han recibido los autos del Juicio Verbal 737/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sant Feliu de Llobregat con el objeto de resolver el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gines contra la Sentencia dictada el día 4 de septiembre de 2017 .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia dictada el día 4 de septiembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sant Feliu de Llobregat es el siguiente: 'ESTIMO en parte la demanda interpuesta por PUNTO PUBILLA CASAS S.L. contra D. Gines , y condeno al demandado al pago a la actora de la cantidad de 3.000 euros. No procede hacer imposición de costas.'

TERCERO. El día 16 de octubre de 2017, la representación procesal de Gines ha interpuesto recurso de apelación contra la citada sentencia solicitando su revocación y el dictado de una nueva sentencia por la que se desestime la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora.



CUARTO. El recurso de apelación presentado ha sido admitido a trámite y la representación procesal de Punto Pubilla Casas S.L. ha presentado un escrito de oposición solicitando su desestimación.



QUINTO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 82.2.1 de la LOPJ , para el conocimiento del recurso de apelación presentado, esta Audiencia Provincial se ha constituido con un solo Magistrado y su conocimiento ha correspondido al magistrado Lluís Ollé Coll.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del recurso. La demandante Punto Pubilla Casas S.L. ejercita una acción de responsabilidad civil contractual frente a Gines con base en el contrato suscrito el día 10 de mayo de 2016, todo ello argumentando que en la citada fecha el Sr. Gines era propietario de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de l'Hospitalet de Llobregat y que, ante la decisión de poner la misma a la venta a través de la agencia inmobiliaria Punto Pubilla Casas S.L., suscribió con dicha entidad una nota de encargo en exclusiva de fecha 10 de mayo de 2016, entre cuyas condiciones se pactó una comisión en favor de la agencia inmobiliaria del 10% del importe de venta, un precio de venta de 110.000 € y una fecha máxima de firma de la escritura pública, contrato que fue modificado mediante la nota de encargo suscrita el día 6 de junio de 2016, rebajando a 100.000 € el precio de venta del inmueble y fijando como fecha máxima para la firma el día 10 de julio de 2017; que de forma sorpresiva, el día 22 de junio de 2016 el Sr. Gines se presentó en la oficina y, sin justificación alguna, comunicó a la demandante su intención de rescindir el encargo de venta indicando que ya había vendido el inmueble por su cuenta; que con posterioridad se tuvo conocimiento de que la finca se había vendido a través de la sociedad Tecnocasa S.A., concretamente de la oficina sita en Can Serra, formalizándose la compraventa el día 11 de julio de 2016, un día después de finalizar el periodo de exclusividad; que a pesar de los requerimientos formulados al Sr. Gines y de las advertencias que se le hicieron el día en que decidió rescindir el contrato, el demandado no ha abonado los honorarios pactados, a pesar de que el pacto de exclusividad contenido en el contrato conlleva el abono de los mismos aunque la venta se lleve a cabo directamente por el propietario.

La defensa de Gines se opuso a la pretensión ejercitada de contrario solicitando su entera desestimación, todo ello argumentando que la reclamación de la agencia inmobiliaria solo podría prosperar si el propietario de la vivienda se hubiera beneficiado de las gestiones realizadas por ésta con anterioridad, que el pacto de venta en exclusiva no limita la facultad de libre disposición que el propietario tiene sobre su inmueble y que en este caso la venta se realizó a través de contactos personales del demandado sin participación alguna de la demandante, de modo que la reclamación no puede prosperar, pues el contrato no se consigue por la gestión mediadora de la demandante, que no participó ni intervino en la compraventa finalmente realizada; que además el propietario de la vivienda no fue informado de ninguna oferta de compra sobre la misma por parte de la inmobiliaria, que no recibió el asesoramiento ni información que indica la parte actora, que el encargo se rescindió el día 14 de mayo de 2016 debido a las nulas gestiones que se estaban realizando, que lo que se hizo fue desistir del contrato dentro del plazo previsto en el artículo 71 de la LGDCU , que la venta se llevó a cabo sin la intermediación de otra agencia inmobiliaria, que la parte actora reclama por unos daños y perjuicios que no acredita ni justifica y que la cláusula que regula el desistimiento del contrato es nulo por abusiva.

La sentencia dictada en primera instancia, que descarta que la reclamación efectuada por la parte actora tenga su origen en la cláusula contractual contenida en la hoja de encargo y que por ese motivo no entra a analizar el carácter abusivo de la misma, estima parcialmente la demanda declarando probado que la compraventa se llevó a cabo a través de otra agencia inmobiliaria (Tecnocasa) y que ello supone un incumplimiento del contrato de encargo de venta en exclusiva, si bien la indemnización solicitada en concepto de daños y perjuicios se considera excesiva y se fija en 3.000 € con el objetivo de indemnizar las gestiones realizadas y los medios personales y materiales destinados a la misma.

La defensa de Gines interpone recurso de apelación frente a la citada sentencia argumentando que la Sentencia incurre en un notable error en la valoración de la prueba, dado que de la prueba practicada no se desprende que la venta se llevara a cabo por medio de otra agencia inmobiliaria ni que se encargara la misma a otra inmobiliaria, limitándose la actuación del propietario a colocar un cartel con su número de teléfono en la portería, siendo los compradores los que contrataron a una agencia para la localización de una vivienda que estuviera en venta; que de la prueba practicada tampoco se colige que la actora llevara a cabo gestiones para alcanzar el buen fin del encargo encomendado, que el contrato sí contiene una cláusula penal para el supuesto de incumplimiento y que la misma es abusiva, que el pacto en exclusiva no priva al propietario de su derecho a realizar la venta por su cuenta, que la gestión de la demandante no fue decisiva ni determinante para el buen fin o éxito del encargo y que la resolución del contrato es ajustada a derecho.

La defensa de Punto Pubilla Casas S.L., que en segunda instancia confirma que no se solicita la indemnización con base en la cláusula contractual que fija los honorarios a su favor sino al amparo de lo previsto en el artículo 1.101 del CC , solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, todo ello asumiendo los razonamientos contenidos en la misma y argumentando que el demandado no cumplió con el contrato de encargo de venta en exclusiva, que el demandado rescindió el contrato de forma anticipada y unilateral para vender la finca a través de otra agencia inmobiliaria, y que dicha resolución supone un incumplimiento del encargo de venta en exclusiva.

Fijada así la controversia, conviene precisar cuál es el alcance de la función revisora que puede llevarse a cabo en segunda instancia, debiendo para ello recordar que el Tribunal Supremo señala en su Sentencia del día 10 de mayo de 2018 que 'El recurso de casación y el extraordinario por infracción procesal son recursos extraordinarios, que deben necesariamente fundarse en motivos taxativamente previstos en la Ley, que son los que delimitan a priori los límites del ámbito de conocimiento del tribunal encargado de resolverlos.

No ocurre lo mismo en el recurso de apelación que, sin perjuicio de lo previsto en el art. 465.5 LEC , se permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia. Es cierto que dentro de este conocimiento propio de un tribunal de instancia, la Audiencia queda constreñida únicamente por la regla prevista en el art. 465.5 LEC , según la cual 'el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461'. Pero esto no significa que los motivos que se formulan en el recurso de apelación cumplan la misma función que en el recurso de casación y en el extraordinario por infracción procesal.

El art. 465.5 LEC ha de entenderse como que el tribunal de apelación debe resolver sólo las cuestiones controvertidas en el recurso de apelación y, en su caso, en el de impugnación del recurso, en cuanto que las partes pueden haberse conformado con algunos de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia y haber ceñido la controversia en apelación a unas determinadas cuestiones.

Como dijimos en la sentencia 714/2016, de 29 de noviembre, la Audiencia Provincial tiene plenas facultades para revisar la valoración fáctica y jurídica realizada por el tribunal de primera instancia, puesto que ese es precisamente el objeto del recurso de apelación, como establece expresa y terminantemente el art.

456.1 LEC ('nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo').

2.- Lo anterior no significa que el recurso de apelación deba articularse en motivos cuyo análisis y resolución haya de realizarse de forma independiente unos de otros, de tal forma que lo alegado en uno no pueda ser tenido en cuenta en otros. El recurso de apelación debe analizarse en su conjunto, sin perjuicio de que puedan distinguirse distintas razones que fundamentan el recurso y que se analicen sistemáticamente unas detrás de otras.'

SEGUNDO. La acción de responsabilidad civil contractual: el incumplimiento de pacto de venta en exclusiva. La acción de responsabilidad civil que ejercita la parte actora tiene su fundamento legal en lo dispuesto en el artículo 1.101 del CC , según el cual 'Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas.'; sobre la base de lo allí dispuesto, la sentencia dictada en primera instancia, que asume el argumento esgrimido por la parte actora, considera que la parte demandada ha incumplido el pacto de exclusividad contenido en la hoja de encargo de venta suscrita y por eso le condena a pagar una indemnización por importe de 3.000 €.

Para ello conviene recordar que no resulta controvertido entre las partes que el día 10 de mayo de 2016 el Sr. Gines encargó a la agencia inmobiliaria 'La Casa' (Punto Pubilla Casas S.L.) la localización de un comprador para el inmueble de su propiedad sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM000 de l'Hospitalet de Llobregat (documento nº 1 de la demanda), que dicho contrato fue objeto de modificación el día 6 de junio de 2016 (documento nº 3) manteniendo las mismas condiciones pactadas con la salvedad del precio de venta inicialmente fijado, que se redujo de 110.000 € a 100.000 € y, en lo que ahora interesa, que tanto en el primer contrato como en el segundo expresamente se indica que el encargo se hace de forma exclusiva en favor de la inmobiliaria 'La Casa' y que dicho contrato producirá sus efectos hasta el día 10 de julio de 2016.

Ésta es la obligación que la parte actora considera que se ha incumplido y éste es el fundamento sobre el que se apoya la sentencia dictada en primera instancia para condenar al Sr. Gines al pago de una indemnización, todo ello argumentando que la venta de la vivienda se llevó a cabo por parte del demandado a través de la agencia inmobiliaria Tecnocasa y declarando dicho extremo con base en la declaración testifical prestada por la compradora del inmueble, Sra. Inés ; no obstante, la revisión del material probatorio del que se dispuso en primera instancia y, en concreto, la revisión de las declaraciones practicadas en el acto del juicio, conducen a la conclusión contraria, pues de las misma no se desprende que el Sr. Gines incumpliera el pacto de venta en exclusiva suscrito con la inmobiliaria 'La Casa', que en el momento de la venta del inmueble ya había sido resuelta de forma anticipada.

Así, constando acreditado que por escritura pública de fecha 11 de julio de 2016 el Sr. Gines vendió a la Sra. Inés y al Sr. Mario la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 NUM002 segundo de l'Hospitalet de Llobregat (así consta en la nota simple informativa aportada como documento nº 5 de la demanda), la cuestión que debe ser revisada en esta instancia gira en torno a si dicha compraventa se formalizó a través de otra inmobiliaria y si la actuación de ésta responde al encargo previo del Sr. Gines para cumplir el mismo encargo encomendado a la inmobiliaria 'La Casa', esto es, a la localización de un comprador para su venta.

Y para ello debe acudirse a la declaración testifical de la Sra. Inés , compradora de la vivienda, que en el acto de la vista reconoció que en la intermediación de la compra intervino la agencia inmobiliaria Tecnocasa (hecho no discutido por la parte demandada), pero que expresamente reconoció que fueron ellos los que pagaron a la agencia inmobiliaria sus honorarios, hecho del que se colige que fueron los compradores lo que encomendaron a dicha inmobiliaria la localización de la vivienda ofertada por el Sr. Gines para su adquisición.

Así, no puede considerarse incumplida la obligación del demandado Sr. Gines de no encargar a ninguna otra agencia inmobiliaria la venta del inmueble ofertado durante el periodo de exclusividad pactado (del 10 de mayo de 2016 al 10 de julio de 2016), no solo porque el contrato se resuelve de forma anticipada el día 22 de junio de 2016 (documento nº 4 de la demanda), sino porque además la compraventa se formaliza fuera del plazo de exclusividad pactado, esto es, el día 11 de julio de 2016.

De este modo, recordando nuevamente que la agencia inmobiliaria no reclama a través de este procedimiento el pago de los honorarios que se habrían devengando por aplicación de lo dispuesto en la cláusula 10.b del contrato (resolución anticipada del contrato) y que por ese motivo queda fuera del ámbito de conocimiento de este recurso tanto el contenido de dicha cláusula como su aplicación, conviene analizar ahora si la venta directa del inmueble llevada a cabo por el Sr. Gines con intermediación de la agencia inmobiliaria a cargo y en nombre de los compradores del inmueble, constituye o no un incumplimiento del pacto en exclusiva alcanzado y si por ese motivo la agencia inmobiliaria es merecedora de la indemnización concedida en primera instancia.

Para ello conviene advertir que, tal como razona el Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 10 de mayo de 2019 , 'Esta sala no ha proscrito la posibilidad de pactar la exclusiva en los contratos de mediación o corretaje ( Sentencias 311/2008 de 7 de mayo , 654/1994 de 4 de julio , 860/2011 de 10 de enero , 965/2011 de 28 de diciembre y 448/2014 de 30 de julio ).

En concreto en la sentencia 860/2011 de 10 de enero se declaró: 'Como precisa la sentencia 311/2008, de 7 mayo , y acabamos de indicar, para reconocer al mediador el derecho a la remuneración es preciso que el negocio promovido haya sido resultado de su actividad, pero ello no impide que los contratantes, en el ejercicio de la libertad de autorregulación que les reconoce el artículo 1.255 del Código Civil , pacten una exclusiva de doble vinculación subjetiva e, incluso, que el mediador tenga derecho a la remuneración en el caso de ventas convenidas a iniciativa del comitente'.

Por su parte el artº 85.6 del mismo texto legal establece la abusividad de 'Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'.

Analizado el contrato, se aprecia que en caso de incumplimiento de la exclusiva por la propiedad, se vería abocada a pagar una compensación similar a los honorarios pactados, que era el 4% del precio de venta.

En la sentencia recurrida no se considera desproporcionada la indemnización pactada dado que el acuerdo parte de un encargo con obligación por parte del mediador de desarrollar amplios medios de publicidad, unido a que la exclusiva pudo haber sido obviada contratando con otro intermediario, y en base a los perjuicios que se causan al mediador por la venta a un tercero con quiebra de la buena fe contractual, cuando el mediador ha puesto su estructura empresarial, con medios materiales y humanos al servicio del comitente, por lo que el desequilibrio es inexistente.

Igualmente en la sentencia recurrida se 'entiende que dicha estipulación no impide que el propietario venda su finca sin el apoyo profesional', pero deberá abonar la compensación pactada durante el período de vinculación contractual por el desarrollo de la actividad generadora de gastos y esfuerzo humano del mediador.

Esta interpretación desarrollada en la sentencia recurrida, es ajustada a derecho y ponderada, por lo que no puede apreciarse desequilibrio entre las obligaciones de las partes ni la existencia de una indemnización desproporcionada, máxime cuando se benefició de la actuación del mediador, como se declara probado en la sentencia recurrida.' En el presente caso, en el pacto de venta en exclusiva no se priva al propietario de la posibilidad de poder vender la finca de forma directa a un tercero sin intervención profesional, si bien ello podría motivar la fijación de una compensación en favor de la agencia inmobiliaria por el desarrollo, por parte de ésta, de la actividad y encargo encomendado; no obstante, tal como se indica anteriormente, la compraventa se formaliza tras la resolución anticipada del encargo de venta en exclusiva, de modo que en aquél momento ya no existía prohibición alguna sobre el propietario del inmueble para vender la finca directamente a un tercero o para encomendar su venta a otro profesional, de modo que no puede considerarse incumplida dicha obligación, ni puede por ello prosperar la acción indemnizatoria ejercitada.

Finalmente, también conviene advertir que, tal como indica el Tribunal Supremo en Su Sentencia de fecha 13 de noviembre de 2011 'El problema que se plantea con frecuencia es el derecho del mediador a la retribución; si nace cuando se ha producido la intermediación, o bien solamente cuanto, por causa de la misma, se ha perfeccionado el contrato al que se refiere. Doctrina y jurisprudencia han aceptado esta segunda postura, que aquí se reitera; aunque no alcanza a la consumación. Así lo mantiene la mencionada sentencia de 30 de abril de 1998 , que cita numerosas anteriores y dice: Dicho contrato nace a la vida jurídica por la actividad eficiente y acreditada del agente mediador, y, en consecuencia, los derechos de éste al cobro de las remuneraciones convenidas, los adquiere desde el momento en que se perfecciona la compraventa...'. Y continúa, con cita de sentencias anteriores de fecha 13 de junio de 2006 y 30 de marzo de 2007 : ' Dicho a la inversa: el mediador no tiene derecho a la remuneración (1º) si el contrato encargado no llega a celebrarse (no se produce la perfección del mismo); (2º) si se ha celebrado, pero no por la actividad del mediador (falta el nexo causal); y (3º) si se celebra una vez transcurrido el plazo pactado (es causa de extinción del contrato) a no ser que se pruebe que el contrato se celebró después, pero por razón de la actividad mediadora, con cuyo retraso las partes contratantes han querido evitar el pago al mediador.' En este caso, la compraventa se perfecciona una vez resuelto el contrato y una vez transcurrido el plazo de exclusividad pactado y la misma no obedece a la actuación mediadora de la demandante 'La Casa', pues tal como indicaron todos los testigos y, en particular, la compradora Sra. Inés y su hija Sra. Leocadia , la finca fue localizada a través de la agencia inmobiliaria Tecnocasa y la agencia inmobiliaria 'La Casa' no tuvo ninguna intervención ni participación, hecho que se observa también al analizar la hoja de control de visitas y advertir que ninguna de las personas que visitaron la finca como consecuencia del encargo realizado a la actora son los compradores finales de la misma.

A la vista de lo anteriormente expuesto, no habiéndose producido el incumplimiento invocado y no acreditándose tampoco la existencia de daños y perjuicios que resulten indemnizables con ocasión del mismo, la sentencia dictada en primera instancia debe ser revocada y debe por ello desestimarse la demanda presentada por Punto Pubilla Casas S.L., absolviendo al Sr. Gines de todos los pedimentos contenidos en la misma y con expresa condena de la demandante al pago de las costas procesales causadas.



TERCERO. Costas. El artículo 398 de la LEC establece que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En este caso, habiéndose estimado totalmente el recurso de apelación planteado por la parte recurrente y visto que ello supone una desestimación total de la pretensión deducida por la parte actora en primera instancia, no se condenará al pago de las costas del recurso a ninguno de los litigantes y se impondrán las costas causadas en primera instancia a la parte actora por aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC .

A la vista de lo anteriormente expuesto, acuerdo:

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gines contra la Sentencia dictada el día 4 de septiembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sant Feliu de Llobregat en el Juicio Verbal 737/2016, REVOCAR TOTALMENTE la expresada resolución y ABSOLVER al demandado Gines de todos los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, condenando a la parte actora Punto Pubilla Casas S.L. al pago de las costas procesales causadas en primera instancia.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada y con devolución del depósito constituido en su caso por la parte apelante para recurrir.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.