Sentencia CIVIL Nº 945/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1043/2019 de 14 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.:28.049.00.2-2017/0000450

Recurso de Apelación 1043/2019 SECCIÓN REFUERZO

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de DIRECCION000

Autos de Juicio Verbal (250.2) 82/2017

APELANTE:D./Dña. Tania D./Dña. Tania

PROCURADOR D./Dña. ANALIA EUFEMIA OJEDA VALDEZ

APELADO:D./Dña. Valentina

PROCURADOR D./Dña. NAYADE LOPEZ TORRES

SENTENCIA NUM. 945/19

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D./Dña. M. DOLORES PLANES MORENO

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. ALEJANDRO JOSÉ GALÁN RODRÍGUEZ

D./Dña. MARIA JESÚS LÓPEZ CHACÓN

D./Dña. NATALIA VELILLA ANTOLÍN

En Madrid, a catorce de octubre de dos mil diecinueve.

La Sección Vigesimocuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles 82/2017 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION000 a instancia de D./Dña. Tania apelante - demandante, representado por el/la ANALIA EUFEMIA OJEDA VALDEZ contra Valentina representada por NAYADE LOPEZ TORRES todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22/03/2019.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. M. DOLORES PLANES MORENO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de DIRECCION000 se dictó Sentencia de fecha 22/03/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente:

' Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Tania, representado por el Procurador de los Tribunales José Sola Pellón, frente a

Valentina, representada por la Procuradora de los Tribunales

Celia López Ariza, debo establecer, como régimen de visitas y comunicación entre la

demandante y sus nietos Carina, Celia y Marcelino, el siguiente:

Los viernes y sábados alternos, en el Punto de Encuentro Familiar más cercano al

domicilio de los menores, y en el horario que se establezca por parte de los

responsables del mismo, siempre que se garantice un mínimo de dos horas los viernes

y dos horas los sábados, y sin necesidad de que dichas vivitas sean supervisadas.

Igualmente, la abuela podrá tener en su compañía a sus nietos durante una semana en

las vacaciones escolares de verano, eligiendo dicho período, en caso de discrepancia,

los años pares la abuela y los años impares la madre de los menores, y siempre y

cuando el progenitor paterno no se aproxime, ni este en compañía de los menores

durante dicha semana.

En las vacaciones de Navidad, la abuela podrá disfrutar de la compañía de sus nietos

durante la tarde del 24 de diciembre hasta las 20:00 horas, o la mañana del 25 de

diciembre hasta las 13:00 horas, así como durante la tarde del 31 de diciembre hasta

las 20:00 horas, o la mañana del 1 de enero hasta las 13:00 horas, y el día 6 de enero,

desde las 17:00 hasta las 20:00 horas; eligiendo dichos días, en caso de discrepancia,

en los años pares la abuela y en los años impares la madre de los menores, y siempre

y cuando el progenitor paterno no se aproxime, ni este en compañía de los menores

durante dichas estancias.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de fecha 22 de marzo de 2.019, estimando parcialmente la demanda deducida por Dª. Tania, establece un régimen de visitas de esta con sus nietos, Carina, Celia y Marcelino, consistente en dos horas los viernes y dos horas los sábados alternos, en un PEF, en horario a determinar por los profesionales del PEF, sin necesidad de supervisión, y determinados días en las vacaciones de Navidad, y una semana en las de verano, sin intervención del PEF.

Frente a dicha resolución tanto la demandante como la demandada Interponen recurso de apelación. La representación procesal de Dª. Tania, abuela de los menores, suplicando de la Sala la revocación de la disentida, en lo relativo a la realización de las visitas en el Punto de Encuentro Familiar, y solicitando que se acuerde el régimen de visitas solicitado en la demanda, mientras que la representación procesal de Dª. Valentina, madre de los menores, solicitó que se limitaran las visitas a dos o tres horas los viernes alternos, durante todo el año, compatible con las vacaciones de verano de ella con los niños, que en Navidades las estancias se realicen también a través del PEF, y que se suprima la estancia de una semana durante el verano.

SEGUNDO. -En atención a la naturaleza de la materia en la que se suscita el conflicto sometido a la consideración del Tribunal, conviene primeramente puntualizar que el interés del menor es el principio esencial al que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Así, la Convención de 20 de noviembre de 1989, en su preámbulo reconoce que el niño, para su pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, insistiendo el artículo 5 en el respeto a las responsabilidades, los derechos y deberes de los padres, o, en su caso, de la familia extensa, de la que forman parte los abuelos, que ostentan respecto del menor una serie de facultades en consonancia con las obligaciones que la ley les impone.

En esta línea se ha de destacar la importancia que se viene dando en las orientaciones legislativas a la figura de los abuelos y a las relaciones con los nietos, en cuanto ya en la exposición de motivos de la Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos, se expresó que estos desempeñan un papel fundamental de cohesión y transmisión de valores en la familia, que es el agente de solidaridad por excelencia de la sociedad civil. Los poderes públicos han de fomentar la protección integral del menor y la familia en cumplimiento del mandato constitucional del art. 39 de nuestra Carta Magna.

El interés del hijo, principio rector en nuestro derecho de familia, vertebra un conjunto de normas de protección, imprescindibles cuando las estructuras familiares manifiestan disfunciones, ya sea por situaciones de crisis matrimonial, ya sea por abandono de relaciones familiares no matrimoniales o por cumplimiento defectuoso de los deberes por parte de los progenitores.

Por tanto, la intervención de los poderes públicos debe tender a asegurar el mantenimiento de un espacio de socialización adecuado que favorezca la estabilidad afectiva y personal del menor, a tenor del mandato contemplado en el art. 39 de la Constitución, que asegura la protección social, económica y jurídica de la familia.

El legislador no puede olvidar que el ámbito familiar no se circunscribe únicamente a las relaciones paternofiliales que, aunque prioritarias, no han de aislarse del resto de relaciones familiares.

Los abuelos, ordinariamente ajenos a las situaciones de ruptura matrimonial, pueden desempeñar un papel crucial para la estabilidad del menor. En este sentido, disponen de una autoridad moral y de una distancia con respecto a los problemas de la pareja que puede ayudar a los nietos a racionalizar situaciones de conflicto familiar, favoreciendo en este sentido su estabilidad y su desarrollo. Contrarrestar situaciones de hostilidad o enfrentamiento entre los progenitores y dotar al menor de referentes necesarios y seguros en su entorno son circunstancias que pueden neutralizar los efectos negativos y traumáticos de una situación de crisis.

Esta situación privilegiada, junto con la proximidad en el parentesco y su experiencia, distingue a los abuelos de otros parientes y allegados, que también pueden coadyuvar al mismo fin.

TERCERO. -En virtud de la Ley 26/2.015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, queda redactado el artículo 160 Código Civil , en su número segundo, párrafos primero y segundo, en los siguientes términos:

'No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del menor con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados.

En caso de oposición, el juez, a petición del menor, hermanos, abuelos, parientes o allegados, resolverá atendidas las circunstancias. Especialmente deberá asegurar que las medidas que se puedan fijar para favorecer las relaciones entre hermanos, abuelos y nietos, no faculten la infracción de las resoluciones judiciales que restrinjan o suspendan las relaciones de los menores con alguno de sus progenitores.

CUARTO. -La doctrina y la jurisprudencia por su parte, han venido en esta materia puntualizando:

'Como es sabido y pone de manifiesto la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2.003, de la A.P. Tarragona, la atribución de guarda y custodia a uno de los progenitores y la concesión de un régimen de visitas a otro, debe también concederse a los abuelos el derecho de relacionarse con sus nietos, pues se trata más de un derecho de éstos, de un derecho del menor, pues la única manera de tener un desarrollo normal en sus aspectos familiar, emotivo y social es la de relacionarse con sus parientes o allegados. En la misma línea argumental, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1999 declaró:

'Como ya razonó la Sentencia de esta Sala de 11 de junio de 1996, ninguna justa causa impide las relaciones personales entre el menor y sus abuelos paternos. Antes bien este tipo de relaciones que insertan beneficiosamente al menor en su entorno familiar completo, resultan más necesarias cuando de los ascendientes se trata, por su privilegiado grado de parentesco, dado que la personalidad se forja también entre las contradicciones que emanan, a veces, de los planteamientos y opiniones de los parientes, siempre que revistan un carácter de normalidad, o sea, no respondan a la patologías o ejemplos corruptores'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1996 en igual sentido indica que no se discute en esta materia una cuestión jurídica, sino unos hechos cuales son las circunstancias más favorables al menor, a valorar por los Tribunales de Instancia y, por ello, sin acceso a la casación. Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1998 , que pondera la formación integral y la integración familiar y social del menor, debe mantenerse que las medidas que los jueces pueden adoptar, ex artículo 158 del Código Civil , se amplíen a todo tipo de situaciones, incluso aunque excedan de las meramente paterno- filiales, con la posibilidad de que las adopten al inicio, en el curso, o después de cualquier procedimiento, conforme las circunstancias cambien y oyendo al menor, según se desprende de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, aplicable retroactivamente, por cuanto se ha dicho, por mandato constitucional y por recoger el espíritu de cuantas Convecciones internacionales vinculan a España (ver Convención de Naciones Unidad de 20 de noviembre de 1989, ratificada por instrumento de 30 de noviembre de 1990). Por su parte, el vigente artículo 160, apartado 2, del Código Civil establece claramente esa obligación, que es de carácter natural y deriva del contenido propio de la patria potestad, al declarar 'No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales entre el hijo y otros parientes y allegados'. De ello se infiere que, salvo que exista una justa causa razonable para impedir el contacto de los abuelos con el menor siempre debe tenderse a mantener dichos contactos entre el menor y los abuelos u otros parientes o allegados.

QUINTO. -Dicho lo anterior, y considerando que este tribunal debe velar por ese interés absolutamente prevalente de los menores, de acuerdo con los artículos 211-6.1 y concordantes CCC, en sintonía con los artículos 39.2 de la Constitución Española , 24 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, 6.a del Convenio europeo de 1996 sobre los derechos del niño, y 3 de la Convención de Naciones Unidas de 1989. ( Sentencia de esta Sala de 14 de Junio de 2014), y demás legislación ya citada. Lo cierto es que en el presente procedimiento no ha quedado acreditado que la relación de los menores con su abuela resulte perjudicial para ellos. El informe pericial, evidencia que los menores desean ver a su abuela y que esta tiene una actitud positiva hacia ellos. El único riesgo que señala es que los menores puedan ver al padre en el domicilio de la abuela, y por tanto fuera de un ambiente controlado, como sería necesario que se produjera para restablecer la seguridad que necesitan los menores de que su padre se encuentra bien y abstinente. Esto y la actitud hostil de la abuela y la familia paterna hacia la madre, es lo que lleva a aconsejar que las visitas tengan lugar en un espacio neutral, y por ello aconseja que sea en el Punto de Encuentro de DIRECCION001. Lo cierto, es que la mala relación entre la madre y la familia paterna, no puede ni debe ser un impedimento para que los menores se relacionen con su abuela y la familia paterna, máxime, cuando los niños desean mantener esa relación, y no entienden por qué no pueden relacionarse y estar con su familia, con la que han tenido vivencias felices y con la que desean compartir su tiempo. El informe pericial, evidencia, que, si bien la abuela no tiene reparos en referirse de forma algo despectiva hacia la madre de los menores, esto no consta que haya ocurrido delante de los niños, e igualmente que los niños no se han sentido nunca ofendidos o dañados, por las manifestaciones de su abuela o de la familia paterna. Así mismo, el informe también evidencia que la madre de los menores, también ha hecho partícipes a los menores de sus conflictos con la abuela paterna, (así se evidencia con la manifestación de la mayor de los hijos, que manifestó haber vistos los mensajes de móvil dirigidos a su madre, en la que la insultaba por no dejar que los viera). Es decir, existe una mala relación entre las partes, pero esta no ha incidido en los menores, que se sienten queridos y protegidos por su madre y por su abuela con la que desean pasar tiempo. Por otra parte, la entrega y recogida de los menores a través del PEF, no garantiza, ni que los menores no van a tener contacto con su padre, ni que vayan a quedar al margen del conflicto entre los adultos. La intervención del PEF, por otra parte, puede erigirse en un factor más del conflicto, ya que viviendo ambos grupos familiares muy cerca, se les va a obligar a desplazarse a DIRECCION001 para hacer la entrega, de allí al domicilio de la abuela, y luego volver al PEF, en la localidad de DIRECCION001, para volver a su casa, cuando cada día pasan por la puerta de la casa de su abuela para ir al colegio, y cuando las visitas van a tener lugar en la casa de la abuela, puesto que solo se establece la intervención del PEF para las entregas y recogidas las tardes de sábados y domingos alternos.

Por todo ello, y no existiendo riesgo alguno para los menores en las relaciones con su abuela, y puesto que el régimen de visitas se establece solamente hasta que los menores tengan un régimen de visitas no tutelado con su padre, se estima que el riesgo de que coincidan con el padre, se evita obligando a la abuela paterna a poner en conocimiento de la madre, los permisos penitenciarios del padre, y acordonando que los menores no estarán con su familia paterna, cuando el padre disfrute de sus permisos penitenciarios. Por lo demás, ha quedado acreditado igualmente, que la vivienda no reúne condiciones de espacio para que puedan pernoctar los menores, ya que solo dispone de tres habitaciones, ocupadas todas ellas por su abuela y tíos. Sin embargo, sí parece que en las vacaciones de verano los menores han compartido estancias con su familia paterna en un camping y guardan gratos recuerdos de ellas. Por ello, se estima que las estancias y visitas que solicita la madre de los menores en su contestación a la demanda, consistente en las tardes de los miércoles y viernes alternos, de 18.30 a 20.30, con recogida y entrega en el domicilio materno, resulta más racional, y sin duda más beneficioso para los menores, que verán a su abuela de una forma natural, y cómoda, tanto para los niños como para los adultos.

En el periodo vacacional de Navidad, los menores pasarán con su abuela paterna, las tardes de los días 24 y 31 de diciembre y 6 de enero de 8.30 a 20.30 horas.

Por último, en cuanto a las vacaciones de verano, se mantendrán las tardes de miércoles y viernes alterno, en horario de 18.30 a 20.30, salvo cuando salgan de vacaciones con la madre. No se estima adecuado que puedan pasar una semana completa con la abuela, puesto que, si se estima que puede en ese espacio de tiempo riesgo de convivencia con el padre, sin los controles establecidos.

Este régimen de visitas se mantendrá únicamente mientras el padre de los menores se encuentre en prisión o tenga restringido el régimen de visitas o este deba ser tutelado por el Punto de Encuentro Familiar al efecto designado, y quedará sin efecto cuando el padre tenga restablecido el régimen de visitas conforme a resolución judicial.

Por otra parte, debe señalarse que el régimen de visitas y estancias solicitado por la abuela paterna en primer lugar, resulta excesivo y más propio de una relación paternofilial, sin que proceda sustituir sin más las estancias con el padre, mientras este permanezca en prisión por estancias con la familia paterna, y además ha quedado acreditado, que no es adecuada, por falta de espacio, la pernocta de los niños en el domicilio de la abuela.

SEXTO.- En cuanto al recurso formulado por la representación procesal de Dª. Valentina, y considerando que para la concreción de las visitas se atiende siempre al superior interés del niño, al que se da prevalencia frente a los de sus ascendientes, por más que sean legítimos, por lo cual, y considerando su temor fundado de que los menores puedan estar con su padre en un ambiente no controlado, tal como establece la resolución judicial que regula las relaciones con este, se estima que la abuela paterna, deberá facilitar a la madre de los menores, las fechas de estancia de este en su domicilio, a fin de evitar que los menores puedan coincidir con él, y sin que proceda mantener todos los encuentros entre los menores y la abuela en un PEF, dado que esto podría perjudicar la buena relación y vinculación afectiva que existe entre los niños y su abuela, además de incomodar su vida diaria.

Por ello, procede estimar parcialmente ambos recursos.

SÉPTIMO. - A tenor de lo dispuesto en el art. 398,2 LEC y al estimarse parcialmente los recursos de apelación, formulados por las partes, no se hace pronunciamiento sobre costas.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Sola Pellón, en nombre y representación de Dª. Tania, así como el formulado por la Procuradora Sra. López Ariza, en nombre y representación de Dª. Valentina, contra la Sentencia dictada en fecha 22 de marzo de 2019 en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR PARCIALMENTE la expresada resolución acordando que los menores hijos de la parte demandada, y nietos de la demandante, ( Carina, Celia y Marcelino), estarán con su abuela, las tardes de los miércoles y viernes alternos, desde las 18.30 a las 20.30, con recogida y entrega en el domicilio materno. Este mismo régimen de visitas se mantendrá durante los periodos vacacionales de los menores, salvo en verano, cuando los mismos salgan de vacaciones con su madre, lo que esta comunicará a la abuela paterna, al menos con un mes de antelación. Igualmente, los menores estarán con su abuela, los días 24 y 31 de diciembre y 6 de enero, desde las 18.30 a las 20.30. Todo ello, salvo que las partes acuerden otra cosa. establecidos.

Este régimen de visitas se mantendrá únicamente mientras el padre de los menores se encuentre en prisión o tenga restringido el régimen de visitas o este deba ser tutelado por el Punto de Encuentro Familiar al efecto designado, y quedará sin efecto cuando el padre tenga restablecido el régimen de visitas conforme a resolución judicial.

Dª. Tania, deberá notificar a Dª. Valentina, las fechas en que su hijo, padre de los menores, disfrute de permisos penitenciarios, y durante tales fechas los menores no realizarán las visitas acordadas. Sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de esta alzada

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3231-0000-00-1043-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.