Sentencia CIVIL Nº 945/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 120/2019 de 10 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/011567
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0011567
Recurso apelación medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 / E.k.sa.ad.gb.2L
120/2019 - L
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Medidas hijos no matrimoniales contencioso 347/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Berta
Procurador/a/ Prokuradorea:MARTA PASCUAL MIRAVALLES
Abogado/a / Abokatua: MACARENA GARAY GOMEZ DE CEDRON
Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Teofilo
Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL SOFIA MARDONES CUBILLO
Abogado/a/ Abokatua: FRANCISCO BORJA ZABALA GONZALEZ
S E N T E N C I A N.º 945/2019
ILMAS. SRAS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a diez de junio de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Medidas hijos no matrimoniales
contencioso 347/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao, a instancia de Dª. Berta
, apelante - demandada, representada por la procuradora D.ª MARTA PASCUAL MIRAVALLES y defendida
por la letrada D.ª MACARENA GARAY GOMEZ DE CEDRON, contra D. Teofilo , apelado - demandante,
representado por la procuradora D.ª ISABEL SOFIA MARDONES CUBILLO y defendido por el letrado D.
FRANCISCO BORJA ZABALA GONZALEZ y con la intervención del MINISTERIO FISCAL ; todo ello en virtud
del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29 de
octubre de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la resolución recurrida es el siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por D. Teofilo contra Dña. Berta , y ACUERDO LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS RELATIVAS A LA HIJA MENOR: 1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija menor.

2.- La patria potestad sobre la hija será ejercida de forma conjunta, comprometiéndose ambos progenitores a adoptar de común acuerdo cuantas decisiones de importancia puedan afectarle, resolviendo el Juzgado en su caso la discrepancia, salvo que por la urgencia de las mismas no resultase posible consultar con el otro progenitor, como sería el caso de cuestiones relativas a salud, hospitalización, intervención quirúrgica o equivalentes, que requiriesen de una actuación inmediata. En tal caso la decisión corresponderá al progenitor que en ese preciso momento tenga a la hija en su compañía.

Son decisiones comprendidas en el ámbito de la patria potestad, que habrán de tomarse de común acuerdo por los progenitores, entre otros, el cambio de domicilio de la menor fuera del municipio de su residencia habitual, así como su traslado al extranjero, salvo los viajes vacacionales; la elección del centro escolar y cambio del mismo; la determinación de las actividades extraescolares o complementarias; los actos médicos de larga duración que no revistan el carácter de urgentes; así como los de carácter psicológico; las celebraciones sociales y religiosas de relevancia, tales como la Primera Comunión. El progenitor no custodio tiene derecho en todo caso a obtener información sobre la evolución escolar de su hija y participar en las actividades del centro escolar, así como a obtener información sobre el estado de salud y tratamiento de su hija.

3.- Como régimen mínimo de comunicación, visitas y estancias del padre con la hija menor, a falta de acuerdo entre las partes, regirá el siguiente: El padre estará con la hija los fines de semana alternos, desde el sábado a las 15:00 horas hasta el lunes a la entrada de la hija en el colegio.

Una tarde entre semana (la tarde de los miércoles a falta de acuerdo) en el horario que acuerden las partes y en su defecto desde la salida de la hija del colegio hasta las 20:30 horas.

Las vacaciones escolares de la menor se repartirán por mitad entre los progenitores, del siguiente modo.

En Semana Santa se establecen dos periodos, el primero desde la salida de la hija del colegio el último día de clase hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 y el segundo desde ese momento hasta las 20:00 horas del último día de vacaciones, eligiendo a falta de acuerdo el padre los años pares y la madre los años impares.

En Navidades se establecen dos periodos, el primero desde la salida de la hija del colegio el último día de clase hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas y el segundo desde ese momento hasta las 20:00 horas del último día de vacaciones, eligiendo a falta de acuerdo el padre los años pares y la madre los años impares.

Las vacaciones escolares de verano se dividirán en seis periodos durante los cuales la hija alternará la estancia con uno y otro progenitor: 1)parte no lectiva del mes de junio, 2) primera quincena de julio, 3)segunda quincena de julio, 4)primera quincena de agosto, 5)segunda quincena de agosto y 6)parte no lectiva de septiembre, eligiendo a falta de acuerdo el padre los años pares y la madre los años impares.

4.- Se atribuye a la hija menor y a la madre el uso exclusivo de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 , CALLE000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 , medida que extenderá su vigencia mientras la progenitora siga ejerciendo la guarda y custodia de la menor, cesando en todo caso cuando la hija alcance la mayoría de edad.

Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas o impuestos de devengo anual correrán a cargo de Dña.

Berta en cuanto beneficiaria del derecho de uso.

5.- El padre abonará a la madre como alimentos para la hija menor 300 euros mensuales, cantidad que deberá abonar por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre.

El obligado al pago deberá actualizar la pensión anualmente con efectos de primero de enero de cada año con arreglo a la variación que experimente el IPC que para el conjunto del estado publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya tomando como base el año natural anterior, con primera actualización en enero de 2019, adoptándose las medidas oportunas en caso de impago.

6.- Los gastos extraordinarios de la hija menor serán abonados por ambos progenitores por mitad.

Se entiende por tales los imprevistos y que no tengan un devengo periódico, como gastos de enfermedad, hospitalización, tratamientos especiales, odontología, ortodoncia u óptica, o farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar asociados o afiliados los progenitores, así como las clases de apoyo o refuerzo escolar que sean recomendadas por los profesores o tutores.

No se considerarán incluidos en el párrafo anterior aquellos gastos voluntarios que, aunque sean continuados, no respondan a necesidades de la hija pero se consideren adecuados para ella, en cuyo caso serán abonados únicamente por el progenitor que así lo estime.

Salvo en los casos de urgencia en que no pueda consultarse con el otro progenitor, cada uno de ellos deberá poner en conocimiento del otro la necesidad extraordinaria de la hija menor que es preciso atender, acompañando la documentación oportuna (presupuesto o información sobre la cuantía del gasto), y en caso de no recibir respuesta alguna del otro progenitor en plazo de quince días se entenderá aceptada.

Las comunicaciones señaladas deberán llevarse a efecto por un medio de cuya recepción quede debida constancia.

7.- No ha lugar a adoptar ninguna otra medida en el presente trámite procesal.

No se hace expresa imposición de las costas.'

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 120/19 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Teofilo formuló demanda de regulación de relaciones paterno filiales frente a Dª Berta , en la que solicita la adopción de las medidas con relación a la hija de ambos, Candida , consistentes en guarda y custodia compartida en turnos de semana y dos visitas intersemanales a favor del progenitor a quien no corresponda el turno de guarda, estancias en periodos no lectivos por mitad con el régimen que detalla, alimentos con cargo al cónyuge que tenga en su compañía a la menor, y aportación de 250 euros, actualizables conforme al IPC, por cada progenitor para gastos de la hija distintos de la manutención, gastos extraordinarios por mitad y atribución del uso de la vivienda que fue del domicilio familiar a la menor y al progenitor que le corresponda el turno de guarda, a la que se opuso la demandada que solicitó patria potestad compartida, guarda y custodia exclusiva, visitas y comunicaciones entre el padre y la menor con el contenido que detalla, pensión de alimentos con cargo al padre de cuatrocientos treinta (430) euros al mes, actualizable anualmente conforme al IPC y gastos extraordinarios al cincuenta por ciento.

La sentencia de primera instancia, que toma en especial consideración el informe emitido por el equipo psicosocial, establece la patria potestad compartida, atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija con el régimen de visitas y comunicaciones entre padre e hija que se recoge en el antecedente de hecho primero de esta resolución, pensión de alimentos con cargo al padre de trescientos (300) euros mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC, gastos extraordinarios al cincuenta por ciento y uso de la vivienda que fue del domicilio familiar a la progenitor custodio hasta que la menor alcance la mayoría de edad.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación Dª Berta , que solicita la revocación de la resolución recurrida en lo referente a la pensión de alimentos que se fije en 430 euros mensuales.



SEGUNDO.- Es oportuno recordar que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores deriva del artículo 39 de la Constitución y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, artículos 39.3 CE y 154.1 C.C ., de modo que incumbe a ambos progenitores.

El artículo 10.1 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, del País Vasco dispone que el Juez determinará, cuando proceda: a) La contribución de cada progenitor al sostenimiento de las cargas familiares y la pensión de alimentos para satisfacer las necesidades de los hijos e hijas. b) La proporción en la que deben contribuir a los gastos por sus necesidades extraordinarias. c) La periodicidad, forma de pago y bases de actualización de las anteriores. Y en el párrafo 3 dispone que 'Para el cálculo de la prestación de alimentos por gastos ordinarios se tendrán en cuenta las necesidades de los hijos e hijas, los recursos económicos de cada miembro de la pareja, el tiempo de permanencia de los hijos e hijas con cada uno, la atribución que se haya realizado del uso de la vivienda familiar, el lugar en que se haya fijado la residencia de los hijos e hijas y la contribución a las cargas familiares, en su caso' La STS 16 Julio 2002 recuerda que la obligación de prestar alimentos debe satisfacerse por ambos progenitores, sin perjuicio de la distribución que se haga entre uno y otro atendiendo a las posibilidades de uno y otro, y proporcionalidad entre el caudal y medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe ( art. 146 CC ) bien en interpretación flexible y favorable a la atención de las necesidades del menor y más recientemente se ha pronunciado en el mismo sentido la STS: 161/2017 8 de Marzo 2017 , STS, recurso 2826/16 que dice: que 'ambos progenitores están igualmente obligados a satisfacer las necesidades de sus hijos menores teniendo en cuenta la situación económica de cada uno' La sentencia apelada calcula el promedio mensual de los gastos de la menor tomando en consideración el coste del centro escolar al que acude, que incluye enseñanza reglada, material escolar, comedor, transporte escolar y actividades extraescolares que la menor realiza en el colegio con un coste anual de 2.710 euros, que prorrateados por meses suponen 225 euros. Y el coste mensual promedio de la natación sincronizada y de las clases de inglés esta en torno a los cuarenta euros en promedio.

Los ingresos de trabajo que obtenía D. Teofilo , cuando se dictó la sentencia que se apela estaban en torno a los 1.358 euros netos mes, mientras que Dª Berta percibía y percibe una pensión por incapacidad para el ejercicio de su profesión habitual de 1.100 euros al mes, incluido el importe de las pagas extraordinarias.

De otra parte, Dª Berta por su condición de custodio disfruta del uso de la vivienda que fue domicilio familiar de la que son titulares los dos progenitores en iguales partes, los cuales abonan una cuota de 346,16 € (173,08 euros mensuales cada uno) en concepto de amortización del préstamo para el pago del precio.

En las circunstancias descritas no hay razón desde el punto de vista objetivo para establecer una pensión de alimentos con cargo a D. Teofilo de mayor importe que la fijada en la resolución recurrida (300 euros) pues la pensión cubre la mayor parte de los gastos de la menor -todo los relativo a formación actividades extraescolares, deporte y parte de la alimentación en sentido estricto- y el Sr Teofilo también se hace cargo de la habitación de la menor pues es copropietario de la vivienda en la que residen la menor con la madre y no percibe compensación por la privación de uso, que tampoco solicitó. Y Dª Berta está también obligada a prestar alimentos a su hija.



CUARTO.- Dado que lo expuesto y razonado comporta la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, en aplicación de lo dispuesto en el art.398 LEC se imponen al recurrente.



QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Marta Pascual Miravalles, en representación de D.ª Berta , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Bilbao, en los Autos nº 347/2017, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, con imposición al recurrente de las costas causadas en esta instancia.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0120 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Magistradas que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 14 de junio de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.