Sentencia CIVIL Nº 945/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1784/2018 de 22 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1101242M20150000416
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1784/2018
Negociado: JR
Autos de: Procedimiento Ordinario 562/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE CADIZ
Apelante: CAIXABANK, S.A.
Procurador: MAURICIO GORDILLO ALCALA
Abogado: MANUEL MEDINA GONZALEZ
Apelado: Bienvenido
Procurador: ESTHER MARIA PINTO LUQUE
Abogado: FELIPE PARRILLA TEJUCA
S E N T E N C I A Nº : 945 / 2020
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramon Romero Navarro
Juzgado de lo Mercantil Cádiz nº 1
Procedimiento Ordinario nº 562/15
Rollo de Apelación núm 1784
Año: 2018
En la ciudad de Cádiz a día 22 de Septiembre el 2020
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos
del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como
apelante CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador Sr. Mauricio Gordillo Alcalá, asistida por el Abogado

Sr. Manuel Medina González, y parte apelada D. Bienvenido , representado por la Procuradora Sra. Esther Mª
Pinto Luque, asistido por el Abogado Sr. Felipe Parrilla Tejuca; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado
DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Cádiz, se dictó sentencia con fecha 3 de septiembre de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimando la demanda interpuesta a instancias de D. Bienvenido representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Esther Pinto Luque y actuando bajo la dirección Letrada de D. Ezequiel Holgado Lobo, contra CAIXABANK, S.A. representada por el Procurador de Tribunales D. Mauricio Gordillo Alcalá y actuando bajo la dirección Letrada de D. Manuel Medina González, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula de limitación a los tipos de interés variable regulada en la escritura de préstamo hipotecario elevada a público en fecha de 17 de mayo de 2007 ante el Notario D. José Manuel Páez Moreno con número de protocolo 993, debiéndose tener por no puesta, con subsistencia de la eficacia del contrato que se mantiene en el resto de sus términos; condenando a la entidad demandada a restituir al demandante en todas las cantidades indebidamente cobradas por la utilización de la cláusula suelo declarada nula -o por el tipo fijo establecido por el acuerdo privado posterior de fecha de 22 de diciembre de 2014-, desde su primera aplicación y hasta que haya sido dejada de emplearse por la entidad, con imposición de los intereses fijados en el artículo 1303 del Código Civil y artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuya cantidad deberá liquidarse, en defecto de pacto, en ejecución de Sentencia, con arreglo a las bases que han sido fijadas en el Fundamento de Derecho Noveno de la presente Resolución. Todo ello, con expresa condena en costas de la demandada.' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Caixabank, S.A. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea por la parte apelante en su recurso, la desestimación de la demanda relativa a la nulidad de la llamada clausula suelo, acordada en la instancia, al entender que ha existido una transacción entre las partes documentada en autos (doc. 10 de la contestación a la demanda), en el cual la actora renunciaba a ejercitar cualquier tipo de reclamación frente a la entidad bancaria derivado de dicha clausula suelo. Dicho documento o acuerdo, de difícil catalogación, fechado en 22 de Diciembre del 2014, establecía, tras una primera parte en la que hacía referencia a consideraciones generales acerca de la clausula suelo y del contrato de préstamo celebrado, pasaba a indicar que La Caixa 'consciente de las inquietudes que genera la aplicación de las clausulas suelo en el actual contexto de crisis económica, ofrece a sus clientes, titulares de prestamos o créditos destinados a financiar la adquisición de vivienda habitual... la posibilidad de acordar una renuncia temporal a la aplicación de la 'Clausula Suelo', cuyos términos y condiciones se detallan a continuación', estableciendo que dicha renuncia temporal a la aplicación consistía en aplicar durante un año un interés fijo del 3,50 %, y no aplicar la clausula suelo, que transcurrido el plazo volvería a aplicarse. A cambio el consumidor renuncia a interponer cualquier tipo de reclamación o a mantener las reclamaciones interpuestas contra La Caixa a consecuencia de la citada clausula suelo. No se hacía en dicho documento referencia alguna a nulidad de clausula, ni devolución de cantidades indebidamente abonadas, sino tan solo se establecía la suspensión temporal de la clausula suelo por un año en el cual el interés sería fijo del 3,5%, y siempre con renuncia del prestatario a la reclamación de cantidades indebidamente abonadas a consecuencia de la aplicación de la clausula suelo. Como paso previo es preciso citar la STS 558/17 de 16 de octubre, que indica que '5. la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre , y las que en ella se citan). 6. La consecuencia de lo expresado es que no resulta correcta la afirmación del Juzgado de Primera Instancia de que el contrato resultó convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían los contratos de otros compradores de la misma promoción. La nulidad de la cláusula suelo no ha quedado subsanada. 7. El supuesto no entra en la previsión del art. 1208 del Código Civil , en que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia funda su decisión. Este precepto prevé: 'La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. En este caso, como se ha dicho, se trata de una nulidad absoluta apreciable de oficio y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor.8. Este precepto legal determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Pero del mismo no se deduce que siempre que la nulidad de la obligación novada solo pueda ser invocada por el deudor, la novación suponga necesariamente la convalidación de la obligación novada y la consiguiente subsanación de los defectos de los que esta adolecía. La nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada, salvo que la voluntad de los interesados pueda y quiera subsanar tales defectos. Para que tal subsanación se produzca, es preciso que se den los requisitos que el art. 1311 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla establecen para la convalidación de los negocios anulables. 9.En el caso enjuiciado, la protesta por la inclusión de una cláusula de la que no se advirtió a los prestatarios, pese a su trascendencia, y la petición de que al menos se les reduzca el suelo al fijado en otros contratos de la misma promoción, incluso si se tratara de un vicio subsanable (que no lo es), no podría considerarse en ningún caso como una convalidación del contrato pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.'.

Es conocido conforme a la actual jurisprudencia, que si bien no cabe la novación de un contrato nulo de pleno derecho, si se viene admitiendo en algunos casos la existencia de una transacción, y así lo reconoce la STS de 11 de abril de 2018 conforme a lo cual 'no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de transparencia'. No obstante, en el presente supuesto no existía contienda judicial, y en cuanto al contenido mismo del acuerdo, no existen recíprocas concesiones de las partes, sino unicamente la suspensión temporal por un año de la clausula suelo inicial, cuya validez quedaba ya en entredicho conforme a la jurisprudencia existente en esas fechas, y a cambio se continuaba pagando un interés fijo del 3,5 %, hasta posteriormente en que se volvía a la situación inicial, sin que procediese devolución alguna de lo indebidamente abonado, y haciendo en dicha modificación una referencia a que el prestatario renuncia al ejercicio de acciones, siendo en definitiva dicha declaración y renuncia el contenido esencial del documento aportado. Tales circunstancias, unidas a las manifestaciones del propio interesado en el sentido de que lo que solicitó fue una reducción de la cantidad a pagar mensualmente sin que conste se le informase en modo alguno de lo que firmaba, y de las consecuencias económicas de ello, son datos que evidencian que el prestatario no fue informado convenientemente de la situación, existiendo una falta de transparencia que hace inexistente la transacción, pues no consta que existiese los requisitos de información necesarios para la validez del acuerdo, ni equilibrio de prestaciones, esencialmente en cuanto a la realidad de lo que firmaba, y consecuencia económicas del acuerdo, especialmente en relación a la renuncia a reclamar todos los intereses indebidamente abonados o cualquier concepto relativo a dicha clausula. Es de citar asimismo, por su importancia la STJUE de 9 de julio de 2020 que establece '1.- El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional. 2.- El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva. 3) El artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula 'suelo', deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula 'suelo', en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés. 4) El artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que: - la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; - la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor.'.

El consumidor, por lo que anteriormente indicábamos, no tuvo conocimiento cabal ni de las consecuencias de lo que firmaba, ni de lo que renunciaba, en concreto la reclamación de las cantidades abonadas en exceso en virtud de la aplicación de la clausula suelo, existiendo un desequilibrio completo de prestaciones que justifican la falta de transparencia de este nuevo acuerdo, que trata unicamente de evitar cualquier reclamación frente al banco, por todo lo cual debe desestimarse dicho motivo de recurso, y en su consecuencia, es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Caixabank, S.A. contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'