Sentencia CIVIL Nº 945/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1354/2019 de 23 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.080.00.2-2018/0002472
Recurso de Apelación 1354/2019 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 222/2018
APELANTE: Dña. Gabriela
PROCURADOR Dña. MARIA ELENA JUANAS FABEIRO
APELADO: Dña. Julián
PROCURADOR Dña. GUADALUPE HERNANDEZ GARCIA
Ponente: Dª EMELINA SANTANA PAEZ
S E N T E N C I A Nº 945/2020
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª Emelina Santana Páez
Ilma. Sra. D ª María Serantes Gómez
Ilma. Sra. Dª Natalia Velilla Antolín
En Madrid, a 23 de octubre de2020.
Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis (Refuerzo) de esta Audiencia Provincial, los autos de
procedimiento de modificación de medidas nº 222/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción Nº 7 de DIRECCION000 y seguidos entre partes:
De una, como apelante, Dña. Gabriela , representada por la Procuradora Dña. Mª ELENA JUANAS FABEIRO.
Y de otra, como parte apelada, D. Julián representado por la Procuradora Dña. GUADALUPE HERNANDEZ
GARCIA.
Siendo Ponente la Magistrada de la Sala Ilma. Sra. Dª EMELINA SANTANA PAEZ, que expresa el parecer de
la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 11 de enero de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena García Pomar, en nombre y representación de Dª Gabriela , frente a D. Julián , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Guadalupe Hernández García, y en consecuencia debo DECLARAR y DECLARO haber lugar a modificar PARCIALMENTE las medidas definitivas aprobadas por sentencia de fecha veinticinco de julio de dos mil doce sobre relaciones paterno-filiales dictada en Autos de Juicio Verbal nº 37/18, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , en los siguientes términos, se atribuye la GUARDA y CUSTODIA EN EXCLUSIVA DEL MENOR Patricio a Dª Gabriela , manteniéndose íntegramente el resto de pronunciamientos.

No procede hacer expresa imposición a las partes de las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento.'.

Por auto de fecha 13 de febrero de 2019 se resolvió sobre la solicitud de aclaración de la sentencia, estableciendo la parte dispositiva de ese auto lo siguiente: ' SSª ACUERDA HA LUGAR A LA RECTIFICACION y COMPLEMENTO PARCIAL solicitado por la representación de Dª Gabriela en los siguientes términos: 1.- la fecha consignada en el Fundamento de Derecho Primero, 19 de abril de 2.018, procede rectificar el ERROR MATERIAL la misma en el sentido de que cualquier referencia en la citada sentencia a la fecha desde la que Patricio convive voluntariamente con su madre se ha de entender desde el 19.04.17.

2.- NO ha lugar a acceder a la ACLARACIÓN solicitada respecto del pronunciamiento en materia de pensión por alimentos a favor de Segundo y a cargo de progenitor no custodio el Sr. Julián , en la cuantía de 400 euros mensuales, en congruencia con lo razonado en el penúltimo párrafo del Fundamento de Derecho Tercero ' se estima ajustado mantener las acordadas en sentencia de fecha veinticinco de julio de dos mil doce , esto es la cantidad de 150 euros a favor de cada uno de los menores y a cargo de cada progenitor ' no procede incluir en el Fallo dicho pronunciamiento por reiterativo al constar expresamente en el Fallo que se mantienen ' íntegramente el resto de los pronunciamientos ' en referencia expresa a la sentencia de fecha veinticinco de julio de dos mil doce sobre relaciones paterno-filiales dictada en Autos de Juicio Verbal nº 37/18, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 .

3.- ha lugar al COMPLEMENTO de la sentencia en lo relativo al pronunciamiento respecto del régimen de visita, comunicación y estancia de Segundo con su padre el Sr. Julián oportunamente deducido en el escrito rector, en los siguientes términos, debiéndose indicar en el Fallo ' Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena García Pomar, en nombre y representación de Dª Gabriela , frente a D. Julián , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Guadalupe Hernández García, y en consecuencia debo DECLARAR y DECLARO haber lugar a modificar PARCIALMENTE las medidas definitivas aprobadas por sentencia de fecha veinticinco de julio de dos mil doce sobre relaciones paterno-filiales dictada en Autos de Juicio Verbal nº 37/18, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , en los siguientes términos, se atribuye la GUARDA y CUSTODIA en EXCLUSIVA del menor Patricio a Dª Gabriela .

Así mismo no ha lugar a establecer régimen de visitas, comunicación y estancia de Patricio a favor de su padre, dejando a criterio de Segundo el modo y tiempo en que éste decida reanudarlo, manteniéndose íntegramente el resto de los pronunciamientos '.



TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dª Gabriela a fin de conseguir su revocación por la Sala y, en su lugar, estimando el recurso de apelación, revoque la resolución recurrida, estimando la pretensión de modificar la pensión alimenticia.



CUARTO.- Frente a tal pretensión, por la representación procesal de D. Julián se presentó escrito de oposición al recurso interpuesto.



QUINTO.- Recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 15 de julio de 2020.



SEXTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª Gabriela se interpone recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 11 de enero dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 , recaída en los autos nº 222/2018. Dicha sentencia fue aclarada por auto fecha 13 de febrero de 2019.

La sentencia apelada estimó parcialmente las pretensiones de la demandante, atribuyéndole la guarda y custodia en exclusiva del menor Patricio , desestimando inicialmente la fijación de pensión de alimentos a favor de Julián , si bien siendo aclarada dicha sentencia en los siguientes términos: 'NO ha lugar a acceder a la ACLARACIÓN solicitada respecto del pronunciamiento en materia de pensión por alimentos a favor de Segundo y a cargo de progenitor no custodio el Sr. Julián , en la cuantía de 400 euros mensuales, en congruencia con lo razonado en el penúltimo párrafo del Fundamento de Derecho Tercero ' se estima ajustado mantener las acordadas en sentencia de fecha veinticinco de julio de dos mil doce , esto es la cantidad de 150 euros a favor de cada uno de los menores y a cargo de cada progenitor ' no procede incluir en el Fallo dicho pronunciamiento por reiterativo al constar expresamente en el Fallo que se mantienen ' íntegramente el resto de los pronunciamientos ' en referencia expresa a la sentencia de fecha veinticinco de julio de dos mil doce sobre relaciones paterno- filiales dictada en Autos de Juicio Verbal nº 37/18, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 '.

Contra dicho pronunciamiento se alza la recurrente alegando incongruencia omisiva, vulneración del art. 218.1 LEC, vulneración de los arts. 142, 143, 144 y 145 CC, así como del art. 24 de nuestra Constitución.

Basa dicho motivo de recurso en que solicitó la determinación de la cantidad de 400,00 €/mes a cargo del padre y a favor de su hijo menor, como consecuencia ineludible al cambio de custodia. Alega que existe un error en la resolución, una incongruencia omisiva puesto que se remite a un pronunciamiento que no existe en la sentencia que alude, lo que da lugar a un defecto procesal. Añade que esa confusión ha provocado de denuncias por parte del Sr. Julián por supuesto impagos que no serían tales.

Esta Sala entiende que la denegación de justicia que conlleva toda incongruencia omisiva se comprueba examinando si existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes ( SSTC 8/2004, de 9 de febrero, y 4/2006, de 16 de enero), entendiéndose por pretensiones las deducidas en los suplicos de los escritos rectores del proceso, y no en los argumentos fácticos o fundamentos jurídicos que se recojan en los mismos ( STS 163/2013, de 20 de marzo ), siendo lo cierto que la parte dispositiva de la sentencia recurrida sí ha dejado imprejuzgada la pretensión relativa a la pensión de alimentos para el hijo a cargo del padre. Cierto es que esa incongruencia parcialmente fue subsanada mediante auto de fecha 13 de febrero de 2019, al señalar que no procedía la fijación de 400€ como solicitaba la Sra. Gabriela , por entender ajustado mantener las acordadas en la sentencia de 2012, esto es, 150€ para cada hijo y a cargo de cada progenitor. Queda claro a juicio de esta Sala que cada progenitor debe abonar al otro dicha cantidad. Sin embargo, a continuación, señala que no procede incluir en el fallo dicho pronunciamiento por reiterativo al constar expresamente en el fallo que se mantienen íntegramente el resto de los pronunciamientos. Es en ese punto donde se genera una discrepancia por cuanto no se mantienen íntegramente los anteriores pronunciamientos sino que es necesario dejar sin efecto la pensión para Julián a cargo de la madre, y fijar expresamente la misma a cargo del padre, en lógica consecuencia de que el menor se fue a vivir con la madre el 19 de abril de 2017. No se cumple de lo contrario lo establecido en el art. 209 de la LEC, que establece que el fallo de las sentencias contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes.

Cuestión distinta es si existe o no error en determinación de la cuantía, como se alega posteriormente, y la fecha a la que haya de retrotraerse dicho pago.



SEGUNDO.- Se alza la recurrente contra la sentencia apelada alegando error en la valoración de la prueba y vulneración del art. 146 del C. Civil y jurisprudencia que lo interpreta. Efectivamente, en la sentencia cuya modificación se insta nada se estableció sobre la obligación de prestar alimentos a cargo del padre, sino solo a cargo de la madre dado que los hijos quedaron bajo la custodia del padre.

Entiende la recurrente que con el cambio de custodia del menor nace la obligación del padre de abonar pensión de alimentos a favor de su hijo, que pasó desde el 19.4.17 a convivir con la madre. En consecuencia, no se puede mantener lo que no existía, sino que debe fijarse ex novo una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del hijo, que de facto está con la madre desde abril de 2017 y por resolución judicial desde el 11 de enero de 2019. Por ello, salvadas las anteriores consideraciones, lo que se viene a fijar es una pensión de 150,00 €/ mes para cada uno de los hijos, en correspondencia de la custodia que allí se acordó de los menores al padre, viniendo obligada, entonces, al madre al abono de tal pensión.

La sentencia apelada argumenta que no se ha acreditado la variación de circunstancias tenidas en cuenta respecto a Socorro por lo que no procede modificar el quantum de la pensión fijada. Sin embargo, respecto a Patricio , se dice que la madre asume los gastos de comedor, 144€ y así se acredita con el documento 15 de la demanda, así como los gastos de abono transporte, uniformes, libros de texto etc..... Algunos de tales gastos están documentalmente acreditados con los documentos adjuntos a la demanda. Respecto de otros, como los libros, solo se acredita la compra de un libro por importe de 34,35€. Consta acreditado que se abona al colegio como aportación a la Fundación, la cantidad de 145€ al mes, así como al inicio de curso los gastos de servicio médico pedagógico, servicio gabinete médico, material escolar y seguro de accidentes. Se acredita con los documentos adjuntos a la contestación a la demanda que tales gastos han venido siendo abonados por el padre al menos en 2017 y algunos meses de 2018, desconociendo esta Sala si se han seguido haciendo los pagos de tal manera.

En cuanto a la capacidad económica de ambos progenitores por la sentencia de instancia, el recurso de apelación sólo se alza contra la valoración hecha de la capacidad del padre. En efecto, consta acreditado que es administrador de la empresa DIRECCION002 ., en la que según nominas que aporta percibe 800 € líquidos, de la que en el ejercicio fiscal 2016 declaró haber percibido 4.000€, tiene en propiedad un 85% de la vivienda sita en DIRECCION001 , de uso residencial con 420 metros cuadrados de superficie construida.

Figura como autónomo en la información de la Seguridad Social y de las pruebas practicadas no resulta claramente acreditada su situación económica, de tal manera que se hace preciso atender a las necesidades del hijo, a fin de que se sean cubiertos adecuadamente por sus dos progenitores. Acreditado como está que el padre venía abonando las cantidades citadas al centro escolar, y la madre, el comedor, uniformes, transporte y gastos propios y de difícil cuantificación por todos los conceptos, debe mantenerse la cantidad acordada en la sentencia de instancia de 150€ al mes, además del pago directo de las cantidades que se han venido abonando al centro escolar. Dichas cantidades se entienden ajustadas a las necesidades del menor, así como al hecho de que al pasar todo el tiempo con su madre, los gastos son mayores.



TERCERO.- En cuanto a la retroactividad en el devengo de la pensión alimenticia, sin perjuicio de la obligación de atender directamente al pago de los conceptos antes relacionados que deben abonarse al centro escolar, la cantidad de 150€ fijada en la sentencia deberá ser abonada desde la fecha de la demanda, 23 de abril de 2018, por aplicación de lo dispuesto en el art, 148 del C. Civil.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto conlleva la no imposición de las costas ocasionadas en esta alzada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Gabriela representada por la Procuradora Dña. Mª Elena Juanas Fabeiro, contra la sentencia de fecha 11 de enero de 2019, aclarada por auto de fecha 13 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 en el proceso de modificación de medidas nº 222/2018, seguido por Dª Gabriela contra D.

Julián debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución acordando las siguientes medidas: - En concepto de pensión de alimentos a favor del hijo común, Patricio , D. Julián abonará a Dª Gabriela , la cantidad de 150€ al mes, a abonar en los cinco primeros días de cada mes, en doce mensualidades al año. Dicha cantidad deberá ser abonada desde la fecha de presentación de la demanda, 23 de abril de 2018, debiendo ser actualizada cada año a fecha 1 de enero con el IPC de diciembre a diciembre, comenzando la actualización el 1 de enero de 2019. Además, D. Julián deberá abonar directamente al centro escolar los gastos mensuales de aportación a la Fundación, a así como al inicio de curso los gastos de servicio médico pedagógico, servicio gabinete médico, material escolar y seguro de accidentes.

- Queda sin efecto la obligación de abono por parte de Dª Gabriela de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de fecha 25 de julio de 2012 respecto de Patricio desde mayo de 2017.

No se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

Dese al depósito el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.