Sentencia Civil Nº 946/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 139/2013 de 03 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0001246

Recurso de Apelación 139/2013

O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Alcorcón

Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 812/2010

Demandante/Apelado: DOÑA Constanza

Procurador: Don Álvaro Ignacio García Gómez

Demandado/Apelante: DON Demetrio

Procurador: Doña Mª Josefa Ávila Arellano

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº 946/2013

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

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En Madrid, a tres de diciembre de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 812/10, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcorcón, entre partes:

De una, como apelante, Don Demetrio , representado por la Procurador Doña Mª Josefa Ávila Arellano.

De otra, como apelado, Doña Constanza , representado por el Procurador don Álvaro Ignacio García Gómez.

Fue igualmente el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 20 de julio de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcorcón, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: 'Debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por la representación procesal de Dña. Constanza y, en consecuencia, DEBO ACORDAR Y ACUERDO:

-NO ha lugar a la privación o suspensión de la patria potestad atribuida al demandado en Sentencia de fecha 15 de marzo de 2010, y, en consecuencia, no procede la atribución en exclusiva a Constanza de la patria potestad de los menores.

- Se mantiene la obligación de D. Demetrio de abonar la pensión de alimentos establecida en la Sentencia.

- Se otorga a Dña. Constanza la facultad de decidir el lugar más conveniente para residir con sus hijos aún cuando este se ubicara fuera del territorio nacional español y pese a las consecuencias que su decisión pudiera tener en el resto de los pronunciamientos judiciales establecidos en la Sentencia.

No procede expreso pronunciamiento en costas procesales.

Contra la presente sentencia que no es firme, cabe interponer ante el presente Juzgado en el plazo de cinco días desde su notificación, el correspondiente Recurso de Apelación para ante la Audiencia Provincial de Madrid.

Así lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Constanza , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Constanza , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 2 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de fecha 20 de julio de 2.012 , estimando parcialmente la demanda de modificación de las medidas paternofiliales adoptadas en la de 15 de marzo de 2.010, faculta a la actora a decidir el lugar más conveniente para residir con los hijos comunes de los litigantes, menores de edad, aún cuando lo ubique fuera del territorio nacional, pronunciamiento del que disiente la representación procesal del allí demandado Dº Demetrio , por vía de recurso de apelación, interesando de la Sala se deje sin efecto.

SEGUNDO.- A tenor literal de lo dispuesto en el artículo 156 del Código Civil , en redacción dada por el artículo 2 de la Ley 11/1981, de 13 mayo 1981 :

'La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.

En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.'

Es obligada la observancia del artículo citado del Código Civil, norma esta sustantiva, de derecho material, que en sí misma, incluye la disposición de naturaleza procesal que ha de hacerse prevalecer.

Contra la resolución que se dicte en aspectos relativos a la patria potestad respecto de los que no exista acuerdo, marco del artículo 156 del Código Civil , independientemente del cauce procesal en el que se confiera la autorización, o se atribuya la facultad de decisión, no cabe recurso alguno, y es norma esta de orden público, ius cogens o derecho necesario de preceptiva aplicación, incluso de oficio, que nos conduce a declarar la inadmisibilidad del recurso de apelación deducido frente a la sentencia de 20 de julio de 2.012 , inadmisibilidad que constituye a su vez causa de desestimación.

TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes, al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E. Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña Mª Josefa Ávila Arellano, en nombre y representación de don Demetrio , contra la sentencia dictada en fecha 20 de julio de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcorcón , en autos de modificación de medidas nº 8121/10, seguidos a instancia de Doña Constanza contra el citado, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS meritada resolucion, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844-0000-00-0139-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe