Sentencia Civil Nº 946/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 268/2014 de 06 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0002101

Recurso de Apelación 268/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid

Autos de Divorcio Contencioso 1105/2012

APELANTE: Dña. Adriana

PROCURADOR: D. IGNACIO MELCHOR ORUÑA

APELANTE: D. Romulo

PROCURADORA: Dña. KATIUSKA MARÍN MARTÍN

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a seis de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1105/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña Adriana , representada por el Procurador don Ignacio Melchor Oruña.

De otra como apelado don Romulo , representado por la Procuradora doña Katiuska Marín Martín.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 27 de septiembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Con estimación parcial de la demanda formulada por el procurador D. Ignacio Melchor de Oruña nombre y representación de Dª Adriana frente a D. Romulo representado por la procuradora Dña. Katiuska Marín Martín se declara el divorcio del matrimonio celebrado por D. Romulo y Dª Adriana el día siete de agosto de 2010 en el Barraco (Ávila) con los efectos legales inherentes sin pronunciamiento en costas y la adopción de las siguientes medidas:

1.- La atribución de la guardia y custodia de los hijos menores comunes a la madre Dª. Adriana con la patria potestad compartida.

2.- Se Fija como régimen de visitas y comunicación de los menores con su progenitor D. Romulo los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes en que los reintegrará al centro escolar , así como dos tardes a la semana que a falta de otro acuerdo será los lunes y los miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas, y la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano con elección del padre en los años pares y de la madre en los impares.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la institución donde cursen sus estudios los hijos comunes, se considerará éste período agregado al fin de semana, y en consecuencia procederá la estancia con el progenitor al que corresponda estar con las menores durante el mismo.

3.- Se fija como pensión alimentos a favor de los hijos menores y a cargo del padre la cantidad de 250 euros mensuales por cada menor, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que la madre designe al efecto, actualizables con arreglo al IPC o índice equivalente de forma anual, y los gastos extraordinarios por mitad.

4.- El uso del domicilio familiar se atribuye a los hijos y a la madre Dª Adriana por quedar en su compañía.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de doña Adriana y de oposición e impugnación por la representación legal de don Romulo y previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose el recurso por sus cauces legales y quedando los autos listos para vista señalada para el día 23 de octubre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación.

Por la representación procesal de doña Adriana , demandante apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 27 de septiembre de 2013 , que declara la disolución del matrimonio y las medidas en relación con los hijos menores de edad, Juan Luis y Berta , nacidos respectivamente el NUM000 -2007, y el NUM001 -2012, de 7 y 2 años de edad en la actualidad; acordando una custodia materna, un régimen de visitas de fines de semana y dos tardes a la semana, mitad de las vacaciones escolares, el uso de la vivienda a los menores y a la madre y una pensión de alimentos para los menores con cargo al padre de 500 € mensuales. Se alega como motivos del recurso: primero, falta de mención respecto de las cargas del domicilio familiar; segundo, error en la apreciación de la prueba, en relación con la pensión de alimentos.

Se solicita que se dicte sentencia revocando la resolución recurrida y declarando:

1º La obligación de ambas partes de atender las cargas que gravan el domicilio familiar de conformidad con las respectivas cuotas de propiedad.

2º La obligación de prestar alimentos con cargo al demandado a favor de sus hijos menores por importe de 750 € mensuales.

El Ministerio Fiscal muestra su conformidad con la sentencia recurrida, entendiendo que la cantidad establecida obedece a criterios de equilibrio y proporcionalidad, conforme a los gastos acreditados de los menores y de los ingresos de los progenitores.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, solicitando su desestimación íntegra, y la condena en costas de recurrente.

SEGUNDO.- Impugnación del recurso de apelación.

Conferido traslado a la contraparte además de la oposición al mismo, lo impugna, insistiendo en su petición de una custodia compartida, alegando como motivos de la misma: primero, infracción de la sentencia al exigir el informe favorable de Ministerio Fiscal; segundo, error en la valoración de la disponibilidad del padre para el cuidado de los menores. Solicita que se dicte sentencia que acuerde una custodia compartida, y en cadena el uso del domicilio familiar, y alimentos de los menores aprobando el Plan de parentabilidad aportado en este recurso.

El Ministerio Fiscal, interesa la confirmación de la resolución recurrida oponiéndose a la impugnación, porque de la prueba practicada se aprecia la escasa disponibilidad de horario del padre, que no ha interesado pernoctas entre semana, y solo puede atender a los menores a partir de las 19,00 h, no considerando conveniente para los menores una atribución del uso de la vivienda familiar semanal.

La parte recurrente, se opone a la impugnación formulada, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Petición de Custodia compartida.

La madre solicitó en su demanda de divorcio la guarda de los dos hijos menores y la patria potestad compartida, y el padre una custodia compartida, posiciones que se han mantenido igualmente en el recurso, debiéndose dar respuesta a esta medida previamente a las restantes motivos del recurso.

Las medidas que afectan a los hijos menores siempre, se han de adoptar en interés y beneficio de los mismos, en atención a las circunstancias personales y familiares que concurren, individualizándolo en cada supuesto concreto, teniendo en cuenta la normativa internacional y nacional aplicable, por lo tanto para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, se han de tener en cuenta el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, el Instrumento de Ratificación del Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996, CH-96, publicado en el BOE de 2-12-201, y que entró en vigor el 28-12-2012, entre otros instrumentos internacionales; y la Ley Orgánica 1/96 de Protección del Menor, sin que podamos dejar de hacer referencia a la importante trabajo desarrollado en la Observación general nº 14 (2013), sobre el derecho del Niño a que su interés superior sea una consideración primordial, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), y los artículos aplicables 92, 94, 96, 158 , 159 y concordantes del Código Civil, y restantes normas aplicables.

Ciertamente en la sentencia impugnada no consta que el apartado 8º del art. 92, que dice textualmente: 'Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'; se declaró inconstitucional y nulo, el inciso relativo a la necesidad del informe favorable del Ministerio Fiscal, por Sentencia del TC de 17 de octubre de 2012 . Ref. BOE-A-2012-14060.

En el presente supuesto, consta acreditado, que desde la ruptura del matrimonio, y la salida voluntaria del padre de la residencia familiar, en el mes de julio de 2012, los dos hijos menores han quedado al cuidado de la madre, sin que el padre interese ninguna medida judicial, siendo la madre quien presenta la demanda en el mes de noviembre de 2012; que las estancias de los menores con su padre son de viernes a domingo, y dos tardes en la semana, sin que el padre haya solicitado la pernocta del domingo, ni de días entre semana; y que, aunque manifiesta poder tener flexibilidad laboral, esta no se ha llevado a la realidad, así recoge a los menores por las tardes no a la salida del colegio y guardería sino a las 19,00 h, por sus obligaciones profesionales; tampoco ha buscado una vivienda idónea para atender a los menores cuando están con él, realizándose las visitas de los menores inicialmente en la vivienda familiar y posteriormente en casa de familiares; en definitiva solicita la custodia compartida, pero no ofrece ninguna alternativa al uso de la vivienda familiar, queriendo que sea por semanas, permaneciendo los menores en el domicilio, y turnándose los progenitores. También es cierto que el padre muestra buena vinculación con los menores y los atiende adecuadamente, como la misma madre reconoce, acreditando que en el año 2012 y 2013 asiste a los reuniones escolares.

Frente a esta situación la madre ha modificado su horario laboral, para poder estar y cuidar a los menores, y es quien ha venido atendiéndoles como cuidadora, desde julio de 2012, de un modo adecuado, sin que el propio padre alegue nada en contra.

Es cierto que concurren muchos de los requisitos para una custodia compartida, buena relación entre los progenitores, de hecho la madre le ha permitido las visitas en casa, buena vinculación de los menores con ambos progenitores, pero nos encontramos con dos problemas, uno que la realidad demuestra que el padre no ha podido atender a sus hijos ninguna noche entre semana, no solicitando subsidiariamente al no tener la custodia compartida un amplio régimen de visitas como es habitual, y otro que la custodia compartida la hace depender de que se turnen los padres en la vivienda, medida que si bien inicialmente puede ser muy conveniente para que los menores se acostumbren a la nueva situación familiar, a largo plazo es inviable, obliga a los padre a tener además de la vivienda familiar una cada uno de ellos, tres casas, y les condiciona su vida personal y familiar, todo ello dificulta enormemente la relación familiar y condiciona su viabilidad.

La vivienda familiar, y el uso preferente para los menores recogido en el art. 96 del CC , son sin duda una gran inconveniente para normalizar una custodia compartida, que con carácter general es muy beneficiosa para los menores, que no puede tener un carácter excepcional, y supone la implicación de ambos progenitores en todas las necesidades de los hijos, con una obligación directa de cumplir con sus obligaciones paterno filiales, pero exigiría buscar otras soluciones, como liquidar la vivienda, o incluso alquilarla, para hacer frente al préstamo hipotecario en los supuestos que exista, y poderse repartir el sobrante, ambas medidas les permitiría a ambos tener un remanente para poder hacer frente cada uno a una vivienda, y una libertad personal en su vida, libre de toda sospecha, de que el deseo principal es el uso de la vivienda que fue familiar, más que el cuidado y la atención a los hijos menores.

Sin perjuicio de valorar la jurisprudencia del TS, en especial las sentencias, de 3 de abril de 2014, que fija los criterios expuestos para aplicación ; la de 29 de abril de 2013 , como doctrina jurisprudencial:"'debe de estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes; porque se ha de concebir como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS 496/2011, de 7 julio ; 84/2011, de 21 febrero y 94/2010, de 11 marzo ), de 19 de julio de 2013 ; en el presente supuesto, creemos que es más beneficioso para los dos hijos menores que continúen al cuidado de la madre, como cuidadora principal, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar los padres.

En consecuencia el motivo del recurso debe de ser desestimado.

TERCERO. Pensión de alimentos.

Se impugna por la recurrente, la madre, en el presente recurso de apelación, la cuantía de la pensión alimenticia que el padre debe de abonar para sus dos hijos; en la demanda la madre reclamaba la cantidad total de 900 €, 450 € por hijo, pagaderas mensualmente; el padre en la contestación a la demanda, reconoce que venía abonando 400 €, mensuales, 200 € por cada uno de los niños; en el acto de la vista principal el Ministerio Fiscal interesó una pensión alimenticia de 750 € para los dos hijos, y en la sentencia se estableció una pensión de 500 € para los dos hijos, a razón de 250 € por hijo; en el recurso de apelación la madre solicita que se fije la pensión alimenticia en 750 €, oponiéndose el padre para el supuesto de que no se de la custodia compartida.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 .

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

Considera la parte recurrente que no se ha valorado el bonus anual que percibe el padre y que sus ingresos son en 14 pagas, por lo que los cifra en 2.770 € y no en 1.6289,89 € como consta en la sentencia; además insiste en los gastos alegados de los menores, a nivel personal y de suministros, reiterando lo expuesto en la demanda, y en que la madre tiene unos ingresos mensuales de 631,17 €. Considerando insuficiente la cantidad establecida en la sentencia.

Del conjunto de la prueba obrante se considera acreditado, que la madre trabaja en la empresa Makro autoservicio, con una antigüedad desde 1.997, con unos ingresos netos medios mensuales sobre 850 €, según las nominas de 2013, porque la nomina aportada con la demanda de 631 € solo corresponde a 23 días del mes de julio de 2012, el padre trabaja en GTI SOFTWARE Y NETWORKING S.A., con una antigüedad de 3-1- 2000, como jefe de segunda, las nominas aportadas, del año 2012, dan un salario bruto de 2.247 € (incluye un complemento personal y un prorrateo de 195 €, y una cantidad líquida de 1.629 €, aporta un contrato de alquiler de una vivienda paterna, que al parecer no reúne condiciones para los menores, y por la que dice pagar una renta de 650 €, llama la atención que por ese importe no haya buscado una casa más cercana a los menores, y en mejor situación, de todos modos necesita una vivienda donde vivir; ambos han de hacer frente al préstamo hipotecario que reconocen tener sobre la vivienda. Sobre los menores resulta acreditado que Juan Luis acude a un centro público, abonándose el comedor de 90 €, y la menor a una guardería, con un gasto de 260 €. Además de estos gastos cada progenitor ha de hacer frente a los gastos de los menores cuando los tienen a su cuidado, a los suministros de la vivienda que ocupan, y a sus propios gastos personales..

Valorada toda la prueba obrante, esta Sala después de ponderadas todas las circunstancias y tras realizar un análisis de la prueba practicada considera que la cantidad establecida en la sentencia, es respetuosa con el principio de proporcionalidad, tal y como se recoge en la STS de 28- 3-2014, adecuada a las necesidades acreditadas de las menores, y a los ingresos de cada unos de los progenitores, teniendo en cuenta, además que se ha atribuido a los menores y a la madre el uso de la vivienda familiar, por lo que debe de ser confirmada, además, se encuentra dentro de las pautas, de referencia de las Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial, cuya Memoria se aprobó en el Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 11 de julio de 2013, como su mismo nombre indica tienen un a carácter orientador, por lo que respeta siempre la independencia de los Jueces y Magistrados, que se han elaborado sobre la base de los datos facilitados por el Instituto Nacional de Estadística, y obtenidos de la Encuesta de Presupuestos Familiares (EPF años 2006-2010), con aplicación de las escalas de equivalencia de la OCDE, instrumentos que permiten determinar el coste que supone mantener a uno o más hijos, en función del nivel de ingresos de los progenitores y del lugar de residencia de los menores. De este coste se han excluido dos gastos el relativo a educación y el referido a vivienda.

Además, como ha puesto de manifiesto reiterada jurisprudencia del TS en la determinación del importe económico a cargo de los tribunales rige el prudente arbitrio de estos y su revisión solo puede tener lugar cuando se demuestre una infracción legal, una resolución ilógica, o aparezca evidentemente desproporcionada entre la suma establecida respecto de los medios económicos del alimentante y las necesidades reales de los alimentistas. En el presente supuesto se ha de considerar que se ha evaluado adecuadamente por el Juzgador de instancia la prueba obrante, y los consensos de las partes obtenidos en el acto de la vista con su intervención directa, prueba que ha tenido oportunidad de conocer y valorar esta Sala por los documentos y el visionado del juicio.

Por todo ello el motivo del recurso debe de ser desestimado.

CUARTO. Respecto del abono de la hipoteca.

Respecto del pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar, la madre, parte actora en el procedimiento, en su demanda no solicitó en el suplico de la misma, el abono por ambos partes del préstamo hipotecario; tampoco el padre en la contestación a la demanda lo interesó; por lo que la Juzgadora de instancia en congruencia con los solicitado por ambas partes, no realiza ningún pronunciamiento en cuanto al pago de la hipoteca.

En definitiva se trata de una petición ex novo, que vulnera el principio 'pendente apellatione nihil innovetur', recogido en el art. 456 de la LEC y la naturaleza del recurso de apelación al alterar los términos del debate en primera instancia, tal petición es extemporánea, y se formula por primera vez en el procedimiento en este recurso, por lo que procede su desestimación, lo contrario sería ir contra los propios actos, y produciría indefensión a la contraparte.

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto es evidente que este préstamo se ha de abonar por los propietarios de la vivienda, en el porcentaje adquirido por cada uno de ellos, conforme a las obligaciones contraídas en el préstamo hipotecario, sin perjuicio de que si solo se abonará por una de las partes, o se hiciera en un porcentaje mayor al que está obligado, se compensen las cantidades adeudadas en fase de liquidación de la sociedad legal de gananciales.

El motivo del recurso debe decaer

QUINTO. - Costas.

No procede imponer las costas al recurso interpuesto, ni a la impugnación al mismo formulada, por la especial naturaleza del procedimiento de divorcio y de las medidas que en relación con las hijas menores se han resuelto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Adriana , y desestimando la impugnación de don Romulo , contra la Sentencia dictada en fecha 27 de septiembre de 2013, por el Juzgado de Familia nº 85 de Madrid , en autos de Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 1105/12, entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, con la aclaración realizada en el fundamento jurídico tercero.

No se hace expresa condena en las costas procesales causadas.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal a los depósitos constituidos para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0268 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe