Sentencia Civil Nº 946/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 239/2015 de 06 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0036590

Recurso de Apelación 239/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia Mujer nº 01 Torrejón de Ardoz

Autos de Familia. Divorcio contencioso 17/2014

APELANTE: D. Matías

PROCURADOR: D. MANUEL MARTÍNEZ DE LEJARZA UREÑA

LETRADO: D. PEDRO BERNARDO PRADA

IMPUGNANTE: Dña. Esperanza

PROCURADORA: Dña. MARÍA ISABEL MONFORT SÁEZ

LETRADO: D. FRANCISCO GUTIÉRREZ VALLEJO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a 6 de noviembre de 2015.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 17/2014, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una como apelante, don Matías , representado por el Procurador don Manuel Martínez de Lejarza Ureña, y asistido del Abogado don Pedro Bernardo Prada.

De otra como impugnante, doña Esperanza , representada por la Procuradora doña María Isabel Monfort Sáez, asistida del Letrado don Francisco Gutiérrez Vallejo.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 11 de diciembre de 2014, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Torrejón de Ardoz, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda, declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por doña Esperanza y don Matías , entendiendo revocados los consentimientos y poderes que ambos se hubieran otorgado

Se determinan como medidas que, en lo sucesivo, regirán las relaciones entre los hasta ahora cónyuges y sus hijos menores, las siguientes:

1ª.- Doña Esperanza mantendrá la guarda y custodia sobre el hijo menor común, viviendo con él en el domicilio familiar, siendo compartida la patria potestad entre ambos progenitores.

2ª.- En cuanto al régimen de visitas del padre con el menor debe prevalecer la flexibilidad y el acuerdo de los progenitores y en su defecto don Matías podrá estar con su hijo los fines de semana alternos con recogida del menor a las 17 horas a la salida del colegio y hasta el domingo a las 20 horas. Con una visita intersemanal los martes desde la salida del colegio y hasta las 20 horas en que deberá ser reintegrado al domicilio familiar.

Los .días festivos se acumularan a los fines de semana más próximos, permaneciendo el hijo con el progenitor al que le corresponda ese fin de semana.

En cuanto a las vacaciones lo primero que debe señalarse es que durante los periodos vacacionales quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario y se atribuyen por mitad a cada uno de los progenitores.

En conclusión se considera que en cuanto al régimen de visitas con los menores debe prevalecer la flexibilidad y el acuerdo de los progenitores como pusieron de manifiesto en juicio y en su defecto se establece el siguiente régimen de visitas.

El padre don Matías podrá estar con su hijo los fines de semana alternos con recogida del menor a las 17 horas a la salida del colegio y hasta el domingo a las 20 horas. Con una visita intersemanal los martes desde la salida del colegio y hasta las 20 horas en que deberá ser reintegrado al domicilio familiar. Que posibilite un mayor contacto entre el padre y su hijo, considerando que es beneficioso para ambos.

Los días festivos se acumularan a los fines de semana más próximos, permaneciendo los hijos con el progenitor al que le corresponda ese fin de semana.

En cuanto a las vacaciones lo primero que debe señalarse es que durante los periodos vacacionales quedara en suspenso el régimen de visitas ordinario y se atribuyen por mitad a cada uno de los progenitores.

Las vacaciones de Navidad considerando que abarcan desde el día 23 de diciembre y hasta el 7 de enero (16 días) se dividirán en dos periodos.

Desde el 23 al 30 de diciembre, ambos inclusive. Y el segundo desde el 31 de diciembre y hasta el 7 de enero, ambos inclusive.

Las vacaciones de Semana Santa abarcan desde el Domingo de Ramos al Domingo de Resurrección (8 días). El primer periodo abarca desde el Domingo de Ramos y hasta el Miércoles Santo ambos inclusive, y el segundo desde el jueves Santo y hasta el Domingo de Resurrección ambos inclusive.

Por ultimo en cuanto a las vacaciones de verano, el padre tendrá a su hijo un mes continuado, a elegir entre los meses de julio y agosto de cada año.

En todos los casos prevalecerá el acuerdo de las partes y en su defecto elegirá la madre los años pares y el padre los impares.

Las entregas y recogidas se harán en el domicilio materno o en el centro escolar, por medio de tercera persona designada por acuerdo de ambos progenitores y en su defecto designada por la madre subsidiariamente en el punto de Encuentro que corresponda.

El régimen de visitas prevalece sobre las actividades extraescolares, y sin perjuicio de las partes de adaptar de común acuerdo éstas al régimen señalado o de modificar éste en virtud de aquellas, con consentimiento de los dos progenitores.

En los periodos en que el menor se encuentre con el padre, la documentación identificativa y sanitaria será entregada por la madre junto con el hijo. Y de igual forma todo el material necesario para realizar los deberes que el centro educativo haya mandado al menor siendo responsable de que se cumplimenten las tareas escolares, el progenitor no custodio durante los periodos de estancias y visitas que le corresponda disfrutar con el hijo. Y de igual forma, el progenitor no custodio reintegrara la documentación identificativa y sanitaria del niño, así como las tareas escolares realizadas y el material utilizado en la entrega del menor, finalizada la visita o estancia.

3ª.- Don Matías abonara por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 225 euros mensuales en concepto de alimentos para el hijo menor común (pagaderos en doce mensualidades, a satisfacer aun cuando el menor se encuentre disfrutando de periodos de visitas con el progenitor no custodio); estas cantidades serán actualizadas anualmente cada primero de enero, según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, u Órgano que le sustituya.

El pago se formalizara mediante ingreso en la cuenta o libreta que al efecto designe la madre, que deberes comunicarlo al Juzgado mediante escrito, y al deudor de forma fehaciente en los diez días siguientes a la notificación de la presente resolución, considerándose válida a estos efectos la comunicación mediante escrito presentado al Juzgado con el traslado de copia en los términos deLarticulo226 de la-LEC

EI padre abonara también el 50% de los gastos extraordinarios de los menores, previa acreditación del gasto, salvo que resulte imposible por razones de urgencia y en caso de desacuerdo, autorización judicial

4ª.- No procede acordar pensión compensatoria a favor de doña Esperanza .

5ª.- En cuanto al préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, independientemente de quien sea el beneficiado con el uso, no tiene carácter de carga del matrimonio, por lo que no es posible atribuir una obligación de pago distinta de la establecida en el título constitutivo, de modo que lo altere. Por lo que no cabe pronunciamiento sobre esta cuestión.

No procede condena en costas o fijación de litis expensas

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días desde su notificación presentando escrito en este Juzgado para ante la Audiencia Provincial de Madrid. Hasta que la sentencia sea firme quedan ratificadas y se prorrogan las medidas civiles acordadas en la Orden de Protección de fecha 26/5/2014, por Auto dictado en este Juzgado en las DUD 147/14.

Firme que sea la sentencia expídase testimonio y remítase al Registro Civil de Madrid, dónde consta inscrito el matrimonio.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Matías , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada doña Esperanza , escrito de oposición así como de impugnación de la sentencia dictada.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 29 de octubre del presente año. En dicho acto se practicaron las pruebas admitidas, y los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Matías , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 11 de diciembre de 2014 , que declara la disolución del matrimonio y acuerda las medidas en relación con el hijo menor, fijando, entre otras, la custodia del menor a la madre, la patria potestad compartida, un régimen de estancias y visitas del menor con el padre, y una pensión de alimentos 225 € mensuales, con cargo al padre actualizable anualmente conforme al IPC y la mitad de los gastos extraordinarios.

Se alegan como motivos del recurso: primero, mayor estabilidad económica y laboral del padre error en la valoración de la prueba; segundo error en la valoración de la prueba en la aplicación por las necesidades y yemas a los que ha de hacer frente el padre. Solicita que se estime el recurso, y se revoque la sentencia impugnada, dictando otra por la que se conceda la custodia al padre fijando un régimen de visitas a favor de la madre, y se rebaje la cuantía de la pensión alimenticia a 150 € mensuales.

El Ministerio Fiscal en relación con el menor, interesa la desestimación del recurso y su impugnación, considerando ajustada a derecho la sentencia y solicitando su confirmación.

Por la contraparte se presenta escrito oponiéndose al recurso e impugnando el mismo, por error en la valoración de la prueba, solicitando se dicte sentencia que desestime el recurso, y acuerde una elevación de la pensión alimenticia para el hijo menor de 300 € mensuales, actualizable anualmente conforme al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística, más el 50 % de los gastos extraordinarios, condenando en costas al demandado. Conferido traslado al recurrente se opone a la impugnación.

SEGUNDO.- Primer motivo del recurso.

Discutiéndose por las partes inicialmente la custodia del hijo menor de edad, Gines , nacidos el NUM000 -2004, de 11 años en la actualidad, habiéndose practicado la audiencia del menor, se da cuenta a las partes en la vista celebrada en segunda instancia, poniendo de manifiesto los extremos más importantes de la misma; la parte recurrente desiste del primer motivo del recurso.

Considerando que las medidas acordadas en la sentencia, relativas a la custodia del menor, y el régimen de estancias y visitas del menor con su padre, son beneficiosas para el menor, de conformidad con lo dispuesto en el nuevo art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial' considerándose beneficiosas para el menor, debe de mantenerse, admitiéndose el desistimiento del motivo del recurso del padre del menor, en base del artículo 450 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pasando a ser firmes estas medidas acordadas en la sentencia de instancia

TERCERO.- Pensión de alimentos del menor.

Dada la íntima relación entre el recurso del padre, que pretende la reducción de la pensión alimenticia fijada en la sentencia de 225 € a 150 €, y la impugnación de la madre para que se eleve a 300 € mensuales, se da respuesta conjunta a las cuestiones suscitadas.

En el motivo del recurso se insiste, como se dice en el procedimiento, en que el padre solo obtiene unos ingresos netos de 980 € mensuales, sin contar extraordinarias, y que con ello ha de hacer frente a sus propios gastos, al pago de la tercera parte de la hipoteca que le suponen 250 € mensuales, por lo que alega error en la valoración de la prueba en la cantidad establecida.

En la impugnación, la madre pone de manifiesto que el padre vendió su tercera parte de la vivienda a la abuela paterna, por lo que ya no ha de abonar el costo de la hipoteca que le correspondía, y se han de elevar los alimentos del menor al disponer el padre de una cantidad mayor.

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC ; y que la obligación de dar alimentos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, y de solidaridad familiar, básica para los progenitores en el cumplimiento de la patria potestad, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales constituye uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo. al tiempo que es un derecho esencial de los hijos, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, y el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental, ( Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989); Como ponen de manifiesto, entre otras, las sentencia del TS de 10 de julio de 2015 , entre otras, en referencia a la pensión alimenticia;"'... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla'"Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con el menor se ha de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia de las hijas por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de las hijas ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de las hijas confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 ).

En el presente supuesto sometido a nuestra consideración, consta que el padre tiene unos ingresos netos mensuales de 980 €, en 14 pagas, ha tenido que salir del domicilio que era familiar, por lo que si bien es cierto que, ahora no abona el 30% del pago de la hipoteca que le correspondía de unos 250 € mensuales, también lo es que ha de atender a sus propias necesidades, entre otras de habitación. El menor acude a un centro público de enseñanza, tiene gastos de comedor de 100 € mensuales, no se acredita ningún otro gasto de carácter especial y relevante, más que los propios de su edad. La madre reclama trabaja en el servicio doméstico, sin acreditarse sus ingresos.

Valoradas las circunstancias expuestas y hechos que resultan acreditados, y ponderados toda la prueba y el visionado el CD los mismos, esta Sala, teniendo en cuenta las posibilidades de cada uno de los progenitores, y las necesidades de la menor, y las orientaciones de las Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial, cuya Memoria se aprobó en el Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 11 de julio de 2013, que tienen un a carácter orientador, por lo que se respeta siempre la independencia de los Jueces y Magistrados, y que se han elaborado sobre la base de los datos facilitados por el Instituto Nacional de Estadística, y obtenidos de la Encuesta de Presupuestos Familiares (EPF años 2006-2010), con aplicación de las escalas de equivalencia de la OCDE, instrumentos que permiten determinar el coste que supone mantener a uno o más hijos, en función del nivel de ingresos de los progenitores y del lugar de residencia de los menores, de este coste se han excluido dos gastos el relativo a educación y el referido a vivienda; se considera proporcionado y adecuado la cantidad establecida en la sentencia de 225 € mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC que publique el INE, por considerarla proporcional a los ingresos del esposo y en especial, a sus posibilidades económicas, y a los gastos y necesidades del alimentista, que se han venido manteniendo. La cantidad establecida se consideran respetuosa con el principio de proporcionalidad, del artículo 146 del Código Civil , sin apreciar error en la valoración de la prueba en la sentencia de instancia, por lo que procede su confirmación.

El motivo del recurso y de la impugnación debe decaer.

CUARTO.- Costas.

No procede imponer las costas a ninguno de los recursos interpuesto, por la especial naturaleza del procedimiento de divorcio y de las medidas respecto de hijos menores que se han resuelto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que teniendo por desistido del primer motivo del recurso al recurrente y desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Matías , y la impugnación de doña Esperanza , contra la Sentencia dictada en fecha 11 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Torrejón de Ardoz , en autos de Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 17/14, entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida íntegramente.

No se condena en las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0239 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe