Sentencia CIVIL Nº 946/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 836/2018 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0082855
Recurso de Apelación 836/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid
Autos de Familia. Divorcio contencioso 407/2017
APELANTE-IMPUGNADA: Dña. Rosa
PROCURADOR D. PABLO HORNEDO MUGUIRO
APELADO-IMPUGNANTE: D. Mateo
PROCURADOR Dña. MARIA DOLORES GONZALEZ COMPANY
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO
SENTENCIA Nº 946
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González
Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco
Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO
En Madrid, a catorce de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Divorcio con el nº 407/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 66 de Madrid, seguidos
entre partes:
De una, como apelante-impugnada, Dª. Rosa , representada por el Procurador D. PABLO HORNEDO
MUGUIRO.
Y de otra, como apelada-impugnante, D. Mateo , representado por la Procuradora Dª. Mª DOLORES
GONZÁLEZ COMPANY.
Siendo parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Que en fecha 1 de diciembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 66 de Madrid, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Rosa representada por el procurador don Pablo Hornedo Muguiro contra DON Mateo representado por la procuradora doña María dolores González Company DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución del matrimonio formado por los expresados, por divorcio y DEBO ACORDAR Y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas: 1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos comunes menores de edad, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. La patria potestad compartida ha de ejercerse conforme a lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del Código Civil . Por lo tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijos adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los menores deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan la comunicación se hará por correo electrónico o burofax y el otro progenitor deberá contestar por correo electrónico o burofax. Si no contesta podrá entenderse que presta su conformidad.

Ambos progenitores participarán en las decisiones que con respecto a los hijos tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia de los menores o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por cualquier seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien corresponda el fin de semana del día en que vayan a tener lugar.

Los dos progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del niño podrá adoptar decisiones respecto del mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

2.- En defecto de otros acuerdos entre los progenitores el padre recogerá a sus hijos los fines de semana alternos el viernes a la salida del colegio y los llevará de nuevo al mismo los lunes. Los días anteriores o posteriores al fin de semana y los denominados puentes se unirán al fin de semana y serán disfrutados por aquel al que corresponda el fin de semana. Los festivos sueltos se repartirán de manera alterna una vez se conozca el calendario escolar.

Vacaciones escolares de verano: Comprenderán los meses de julio y agosto. Los hijos estarán en total un mes con cada uno de los progenitores, dividiéndose los meses referidos por quincenas, que disfrutarán de manera alterna.

A la madre le corresponderá el primer periodo los años pares, mientras que al padre le corresponderá el mismo en los años impares.

Periodo 'Half Term': Tiene lugar en los meses de enero y febrero, en los que los menores pasarán la mitad del tiempo con cada uno de sus progenitores.

A la madre le corresponderá el primer periodo los años pares, mientras que al padre le corresponderá el mismo en los años impares.

Vacaciones escolares de Navidad: Los hijos estarán la mitad de estas vacaciones con cada uno de los progenitores.

Las vacaciones de Navidad comenzarán el día del inicio de las vacaciones escolares hasta el día anterior a la reanudación del curso, estableciéndose dos periodos: Primer periodo: Desde el día en que comiencen las vacaciones escolares, a las 18:00 horas, hasta el 30 de diciembre, a las 12:00 horas.

Segundo periodo: Desde el 30 de diciembre, a las 12:00 horas, hasta el día anterior al inicio de las clases, a las 20:00 horas.

A la madre le corresponderá el primer periodo los años pares, mientras que al padre le corresponderá el mismo en los años impares.

Vacaciones escolares de Semana Santa: Los hijos estarán la mitad de estas vacaciones con cada uno de los progenitores. Las vacaciones de Semana Santa comenzarán el día del inicio de las vacaciones escolares hasta el día anterior a la reanudación del curso.

A la madre le corresponderá el primer periodo los años pares, mientras que al padre le corresponderá el mismo en los años impares.

Aspectos comunes a todos los periodos de estancia y comunicaciones Ambos progenitores tendrán derecho a comunicarse con los hijos por escrito, teléfono, internet o cualquier medio análogo, con la frecuencia que quieran, siempre respetando el horario escolar, de estudio y descanso de los menores.

Los progenitores deberán comunicarse, mutuamente y en todo momento, las direcciones de sus respectivos domicilios y un número de teléfono en el que poder entrar en contacto en caso de tener que comunicar cualquier contingencia que se refiera a los hijos comunes.

Igualmente, el progenitor que se lleve a los hijos de vacaciones fuera del lugar de residencia habitual deberá comunicar al otro el domicilio y facilitar la conexión del móvil de los menores para que se siga el contacto telefónico con los hijos.

En caso de enfermedad de los hijos, y con independencia de la obligación de comunicar el hecho al otro progenitor, el progenitor que en ese momento disfrute de la compañía de los menores, facilitará al otro la máxima comunicación y atención de los mismos.

3.- Se atribuye a los hijos el uso y disfrute de la vivienda familiar y su ajuar doméstico. Vivienda sita en Madrid, CALLE000 número NUM000 , piso NUM001 NUM002 , domicilio en el que residirán con la madre.

Los gastos derivados del uso de la vivienda como suministros y tasa de residuos urbanos serán abonados por doña Rosa y los derivados de la propiedad del bien (seguro, hipoteca, cuotas de comunidad de propietarios, impuestos ) por el propietario, don Mateo .

4.-El padre abonará en concepto de alimentos para sus hijos a la Sra. Rosa la cantidad de 600 euros mensuales (Un total de 1.800 euros). En doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que se designe por la Sra. Rosa . Esta cantidad se actualizará anualmente con efectos de primero de diciembre, comenzando por diciembre de 2018, según el Índice de Precios al Consumo que emita el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Ambos progenitores abonarán en el porcentaje antes indicado de 70% el padre y 30% la madre los gastos extraordinarios de los hijos menores previa acreditación y acuerdo entre las partes sobre la necesidad del gasto y su importe o, en caso de desacuerdo, autorización judicial, en los términos previstos en el fundamento de derecho octavo de esta resolución. En ningún caso se repercutirán al otro progenitor los gastos extraordinarios si no hay consenso sobre los mismos. En la actualidad son gastos extraordinarios de los menores el psicólogo de la hija mayor, el tenis, la equitación y el inglés.

5.- En concepto de pensión compensatoria por desequilibrio Don Mateo abonará a doña Rosa , por meses anticipados, en doce mensualidades y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de mil euros (1.000 euros) mensuales, que se ingresarán en la cuenta que la señora designe. La pensión se extinguirá automáticamente transcurridos 12 meses una vez iniciado el pago.

Se desestiman el resto de las peticiones.

Sin pronunciamiento en relación a las costas procesales.

Una vez firme la presente comuníquese al Registro Civil correspondiente para su inscripción.'

TERCERO .- Que en fecha 19 de diciembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 66 de Madrid, se dictó Auto de aclaración de la sentencia anteriormente mencionada cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: Se estiman las peticiones formuladas por los Procuradores D. PABLO HORNEDO MUGUIRO y Dña. MARIA DOLORES GONZALEZ COMPANY, en nombre y representación de Dña. Rosa y D. Mateo , respectivamente, de aclarar la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 1 de diciembre de 2017, en el sentido de que: - En el apartado 2 del fallo donde dice 'Periodo 'Half Term': Tiene lugar en los meses de enero y febrero, en los que los menores pasarán la mitad del tiempo con cada uno de sus progenitores' debe decir 'Half Term': Tiene lugar en los meses de octubre y febrero, en los que los menores pasarán la mitad del tiempo con cada uno de sus progenitores'.

- En el apartado 3 del fallo donde dice 'Los gastos derivados del uso de la vivienda como suministros y tasa de residuos urbanos serán abonados por doña Rosa y los derivados de la propiedad del bien (seguro, hipoteca, cuotas de comunidad de propietarios, impuestos ) por el propietario, don Mateo ' debe decir 'Los gastos derivados del uso de la vivienda como suministros y tasa de residuos urbanos serán abonados por doña Rosa y en cuanto a los derivados de la propiedad del bien, aquellos gastos como seguro, hipoteca, impuestos, etc. serán abonados por el propietario, don Mateo mientras que, en cuanto al pago de la comunidad de propietarios, las cuotas ordinarias serán abonadas por doña Rosa y las cuotas extraordinarias o derramas serán abonadas por don Mateo '.

- En el apartado 4 del fallo donde dice 'El padre abonará en concepto de alimentos para sus hijos a la Sra. Rosa la cantidad de 600 euros mensuales (Un total de 1.800 euros). En doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que se designe por la Sra. Rosa . Esta cantidad se actualizará anualmente con efectos de primero de diciembre, comenzando por diciembre de 2018, según el Índice de Precios al Consumo que emita el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.' debe decir 'El padre abonará en concepto de alimentos para sus hijos a la Sra. Rosa la cantidad de 600 euros mensuales (Un total de 1.800 euros). En doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que se designe por la Sra. Rosa . Esta cantidad se actualizará anualmente con efectos de primero de diciembre, comenzando por diciembre de 2018, según el Índice de Precios al Consumo que emita el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Así mismo abonará los gastos del colegio de los menores directamente a los centros a los que acuden por todos los conceptos que se giren.' Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones Definitivas a continuación de aquella de la que trae causa la presente y llévese testimonio a los autos principales.'

CUARTO.- Notificada la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Rosa , al que se opuso la parte contraria que, asimismo, impugnó la resolución apelada. Por la parte inicialmente recurrente se presentó escrito de alegaciones a dicha impugnación.

Mediante auto de fecha 6 de junio de 2018, se señaló el día 13 de noviembre de 2018 para deliberación, votación y fallo.



QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª Rosa , se formula recurso de apelación frente a la sentencia de 1 de diciembre de 2017, dictada en autos de divorcio 407/2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid, al no estar conforme con la misma, de ahí que vía apelación solicite su revocación parcial. Y alegando que ha habido una errónea valoración de la prueba practicada y una infracción de los arts. 217 de la LEC y 1438 del CC, solicita se fije a su favor una indemnización, por dedicación a la familia de 150.000 €, y la pensión compensatoria concedida de mil euros mensuales, sea por cinco años, y no por uno como fija dicha resolución. Así mismo, y considerando irregular la aclaración realizada por la juzgadora de Instancia, se deje sin efecto el pronunciamiento de que los gastos ordinarios de comunidad deben ser abonas por ella, al tener atribuido el uso de la vivienda familiar. Por su parte la representación procesal de D. Mateo , se opone al recurso de apelación formulado de contrario e impugna la sentencia de 1ª Instancia en cuanto concede a Dª Rosa pensión compensatoria, que considera no procede, dada su situación laboral y económica, por ello solicita se deje sin efecto la concesión de pensión compensatoria y en su defecto se confirme la sentencia de 1ª Instancia.



SEGUNDO.- En relación a la indemnización por dedicación a la familia, solicitada por Dª Rosa , dado que el matrimonio se regía por separación de bienes, este tribunal poco más puede añadir a los razonamientos dados por la juzgadora de Instancia, para denegar dicha pretensión. Y es que valorando las pruebas practicadas, se puede decir que: a) realmente hasta 2009 no ha habido en su caso una dedicación exclusiva de Dª Rosa , al cuidado de los hijos y realización de las tareas domésticas, pues ella misma reconoce que trabajó hasta esa fecha fuera del hogar, b) en la actualidad, y desde hace varios años, sin poder concretar, dada la opacidad y falta de colaboración al respecto por parte de Dª Rosa , sí está acreditado a través de los correos electrónicos y WhatsApp aportados por D. Mateo , que no han sido impugnados de contrario, que la misma está trabajando en las empresas familiares, cuyo administrador único es su padre; obteniendo por ellos los correspondientes emolumentos, al menos mil euros mensuales. Y dado el tenor literal de esos documentos, se ve claramente que esa actuación de Dª Rosa , va más allá de la simple información o ayuda que se da entre familiares para supuestos concretos, pues se aprecia que: 1.- los clientes se dirigen de forma indistinta a ella y a su padre, como responsables de las decisiones, 2.- ella ha intervenido en la inspección fiscal, y 3.- está al tanto de dichos negocios, reconociendo, en los WhatsApp, que cuando va a casa de su padre, o al despacho que éste tiene, va a trabajar, c) no consta acreditado, dada la formación y capacitación laboral que tienen ambos cónyuges, que realmente esa dedicación a los hijos y tareas domésticas, haya influido de forma sustancial, en la situación laboral y patrimonial de D. Mateo , máxime valorando la colaboración que tenía de una empelada del hogar para el cuidado de los hijos, realización de la tareas del hogar y horario escolar de los menores (estaban fuera de la vivienda desde casi las 9 hasta las 17 o 18 h por lo menos) y d) caso de considerar que procede la concesión de esta indemnización, solo se computaría para fijar su cuantía, los años trascurridos desde que cesó en su último trabajo oficial, año 2009, hasta el cese de la convivencia.

Por lo tanto, procede desestimar el recurso de apelación formulado en este punto por Dª Rosa , al no estar acreditado, que durante todo o parte del periodo de convivencia conyugal o en pareja, haya estado dedicada en exclusiva a las tareas domésticas y cuidado de los hijos, sin realizar ninguna otra actividad laboral.



TERCERO.- En relación a la pensión compensatoria, ha quedado claro que el nivel de vida de la unidad familiar era muy alto, y que el mismo se sufragaba fundamentalmente con los ingresos de D. Mateo , que según sus declaraciones de IRPF, aportadas a las actuaciones, tuvo unas retribuciones dinerarias brutas de 204.335 € en 2013, 245.721 € en 2014, 502.530 € en 2015 y 384.826 € en 2016; pese a que según él, su salario no supera los 7.000 € mensuales. A la vista de ello, es evidente, como así razona la juzgadora de instancia que el cese de la convivencia conyugal ha generado a favor de Dª Rosa , el derecho a percibir pensión compensatoria, pero de forma temporal, dada su edad, los años de convivencia y su capacidad económica y situación laboral. Considerando este tribunal más adecuado fijar esa temporalidad en tres años, es decir desde el 1 de enero de 2018 al 31 de diciembre de 2020, dada la fecha de 1ª Instancia. Plazo que se fija, en función de la edad de los hijos, y la limitación que ello le puede generar para su incorporación oficial, total y definitiva, de nuevo al mercado laboral. Por lo tanto se estima parcialmente el recurso de apelación formulado en este punto y se desestima la impugnación realizada por la representación procesal de D. Mateo .



CUARTO.- Al haber hijos menores de edad, y estando incluido el uso de la vivienda dentro de un concepto amplio de alimentos, no se puede hablar de que la decisión de la juzgadora de 1ª Instancia sea extemporánea, pues puede decidir sobre dicha materia incluso de oficio. Por ello, y en base a la reciente doctrina del TS, sobre abono de estas cuotas ordinarias, este tribunal entiende que debe confirmar la decisión de 1ª Instancia, y mantener que sea Dª Rosa , quien abone los gastos ordinarios de comunidad, al tener capacidad económica para ello y ser quien disfruta, junto con los hijos, del inmueble y de los servicios a que obedecen esos gastos ordinarios. Se desestima por tanto la apelación en este extremo.



QUINTO.- Dada la especial naturaleza de las cuestiones objeto de debate en el presente procedimiento, y al estimarse parcialmente el recurso de apelación formulado por Dª Rosa , no se hace especial imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia. Art. 294 y 398 LEC.

Fallo

Debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Rosa , frente a la sentencia de 1 de diciembre de 2017, dictada en autos de divorcio 407/2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid y desestimar la impugnación formulada contra ella por la representación procesal de D. Mateo , y por ello se revoca parcialmente la misma, en el único sentido de fijar que la pensión compensatoria se abonará desde el 1 de enero de 2018 al 31 de diciembre de 2020, con las debidas actualizaciones.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales devengadas en esta segunda instancia.

Devuélvase a la parte el depósito constituido para apelar.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación en fecha , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a