Sentencia CIVIL Nº 946/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1491/2018 de 11 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.161.00.2-2016/0007993

Recurso de Apelación 1491/2018 SECCIÓN REFUERZO

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 06 de DIRECCION000

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 917/2016

Apelante/Demandante:DON Hermenegildo

Procuradora:Doña Gracia Esteban Guadalix

Apelante/Demandada:DOÑA Lourdes

Procuradora:Doña Nuria Lasa Gómez

Ponente: Ilma. Sra. Doña María Ángeles Velasco García

SENTENCIA Nº 946/2019

Magistrados:

Dña. María Ángeles Velasco García

D. Luis Puente de Pinedo

Dña. Emilia Marta Sánchez Alonso

________________ ______________/

En Madrid, a 11 de noviembre de 2.019.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial, Sección REFUERZO ha visto, en grado de apelación, los autos sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 917/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, entre partes:

De una como apelante, Dº. Hermenegildo, representado por la Procuradora Dª. Gracia Esteban Guadalix.

De otra como apelante, Dª. Lourdes representada por la Procuradora Dª. Nuria Lasa Gómez.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña María Ángeles Velasco García.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 8 de marzo de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la procuradora de los tribunales Sra. Esteban Guadalix, en nombre y representación de D. Hermenegildo, contra Dña. Lourdes, debo acordar y acuerdo modificar las sentencias de fecha 20 de Octubre de 2.015 dictada en sede del procedimiento de divorcio contencioso nº 511/15 y la sentencia de fecha 14 de Junio de 2.016, por la que se aprobaba el convenio regulador de fecha 20 de Marzo de 2.016, dictada en sede del procedimiento de modificación de medidas de mutuo acuerdo nº 253/16 seguidos ante este órgano jurisdiccional en el sentido de declarar extinguida la pensión compensatoria que el actor debía de satisfacer a la demandada, desestimando el resto de pretensiones deducidas en su demanda.

Asimismo, debo desestimar y desestimo la petición formulada por la procuradora de los tribunales Sra. Sánchez Simarro, en nombre y representación de Dña. Lourdes frente a D. Hermenegildo declarando no haber lugar al aumento de la pensión de alimentos a favor de la hija menor Casilda.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.

Dedúzcase testimonio literal de esta resolución que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Notifíquese a las partes esta resolución haciéndoles saber que la misma no es firme y frente a ella cabe interponer en el plazo de veinte días desde su notificación, recurso de apelación ante este Juzgado, del que conocerá en su caso la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, debiendo constituirse el depósito previsto en la DA 15ª de la LOPJ.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal ambos litigantes, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal ambas partes, así como el Ministerio Fiscal, sus correspondientes escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 7 de noviembre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de doña Lourdes se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada, en fecha 8 de marzo de 2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000, por entender que ha habido error en la apreciación de la prueba, al acordar la extinción de la pensión compensatoria fijada en el convenio regulador, de fecha 30 de marzo de 2016, que suscribieron las partes litigantes, aprobado por sentencia de fecha de fecha 14 de junio de 2016, en que en la cláusula sexta se fijó una pensión compensatoria a favor de la Sra. Lourdes por importe de 200,00 euros por un periodo de tres años, desde la fecha de notificación de la sentencia.

Don Hermenegildo se opone a dicho recurso.

La representación procesal de don Hermenegildo formula recurso de apelación contra la mentada sentencia por entender que existe incongruencia omisiva en la sentencia de instancia y que ha habido error en la apreciación de la prueba, solicitando la extinción del uso del domicilio familiar o subsidiariamente se limite dicho uso a un plazo de dos años o que el cese tenga lugar cuando la hija menor alcance la mayoría de edad.

Doña Lourdes se opone al recurso.

SEGUNDO.- CONSIDERACIONES GENERALES MODIFICACIÓN DE MEDIDAS.- PENSIÓN COMPENSATORIA

Debemos partir en el presente caso, que nos encontramos ante un procedimiento de modificación de medidas, de forma que solo procederá la revisión o modificación de las pensiones alimenticias, de conformidad con lo dispuesto en el art. 91 del CC y art. 775 de la LEC, cuando 'hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta para aprobarla', correspondiendo a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la LEC, a la parte que solicita la referida modificación la carga de probar el cambio de circunstancias.

No hay que olvidar que el art. 97 del CC al disponer que: 'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.'Sigue estableciendo el citado precepto que:

'A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1ª.- Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2ª.- La edad y el estado de salud. 3ª.- La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4ª.- La dedicación pasada y futura a la familia. 5ª.- La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6ª.- La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7ª.- La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8ª.- El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9ª.- Cualquier otra circunstancia relevante.'.

En todo caso, como ha reiterado la doctrina, la pensión compensatoria no tiene el carácter de prestación alimenticia, sino que en su definición se parte del hecho de una situación de desequilibrio para uno de los cónyuges, ante la ruptura de la relación matrimonial, y lo que se pretende a través de la fijación de la pensión compensatoria es que aquellas esposas que hubieran estado dedicadas a la familia durante el tiempo que duró la convivencia matrimonial, asumiendo una situación de dependencia del esposo, y en algunos supuestos en detrimento de sus expectativas profesionales, les permita adecuar su nueva situación personal a la económica que han de afrontar.

El art. 100 del CC dispone que: ' Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge.' Y el art. 101 del mencionado texto legal preceptúa que:'El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona. El derecho a la pensión no se extingue por el solo hecho de la muerte del deudor. No obstante, los herederos de éste podrán solicitar del Juez la reducción o supresión de aquélla, si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara a sus derechos en la legítima.'

Con lo cual, se prevén tres posibles causas de extinción de la pensión compensatoria, en primer lugar, que desaparezca el desequilibrio económico, porque el acreedor venga a mejor fortuna o el deudor a peor, o por transcurso del tiempo si se fijó un límite temporal, en segundo lugar, por contraer el acreedor nuevo matrimonio y en tercer lugar por convivir con otra persona maritalmente.

CASO CONCRETO.- ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA ALEGADA POR LA APELANTE DOÑA Lourdes.

La sentencia dictada por el juez a quo, acuerda declarar la extinción de la pensión compensatoria fijada a favor de la Sra. Lourdes en sentencia de divorcio, de fecha 20 de octubre de 2015 y que, en el convenio regulador de modificación de medidas, aprobado por sentencia de 14 de junio de 2016, se mantenía dicha pensión por el tiempo fijado, al haberse incorporado al mercado laboral y percibir unos ingresos ascendentes a más de 800,00 euros mensuales.

Del bagaje probatorio obrante en autos, queda acreditado que en el convenio regulador de fecha 30 de marzo de 2016 no se modificó la pensión compensatoria fijada en la sentencia de divorcio, de fecha 20 de octubre de 2015, de 200,00 euros mensuales, por un periodo de tres años desde la notificación de dicha sentencia. Para fijar dicha pensión y su límite temporal se tuvieron en cuenta entre otros, que cuando se dictó la mentada resolución la Sra. Lourdes se encontraba en desempleo, cobrando una prestación por importe de 562,37 euros mensuales que finalizo en octubre de 2016.

Pues bien, se ha evidenciado que la Sra. Lourdes ha accedido al mercado laboral, tal como ha quedado acreditado tras la prueba practicada, percibiendo unos ingresos ascendentes a 819,00 euros mensuales y su situación económica es distinta a la existente cuando se fijó dicha pensión, por lo que la extinción de la pensión compensatoria acordada por el juzgador 'a quo' debe ser aceptada en esta alzada.

La desaparición del desequilibrio no requiere que se alcance una igualdad aritmética entre las fortunas de ambos cónyuges, sino la constatación de que cada uno de ellos ha llegado a alcanzar una posición económica autónoma que se corresponde con sus propias aptitudes y capacidades para generar recursos económicos. Esto dará lugar a que, en ocasiones, a pesar de que subsiste el desequilibrio patrimonial, la pensión se extingue por haber cesado la causa que motivó la fijación de la pensión.

TERCERO.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DON Hermenegildo.- INCONGRUENCIA OMISIVA.-

Se recurre por don Hermenegildo, la sentencia que estima parcialmente la demanda de modificación de medidas instada por el mismo contra doña Lourdes. Se invoca una incongruencia omisiva en relación a la extinción del uso de la vivienda familiar.

De forma previa debe quedar constancia de que la sentencia que se trata de modificar establece una custodia materna de la hija menor y se atribuye a doña Lourdes la vivienda familiar hasta que la hija cumpla 23 años, o sea económicamente independiente.

Sentado lo anterior y siguiendo el orden de los motivos invocados por la parte recurrente, se invoca una incongruencia omisiva respecto a la extinción del uso del domicilio familiar, alegando que la sentencia no se pronuncia al respecto.

Ante todo, señalar que no cabe obviar, que la presente demanda lo es de modificación de medidas y en consecuencia cualquier modificación de las medidas acordadas en la sentencia de modificación de medidas que aprobó el convenio regulador suscrito por las partes litigantes requiere que haya existido una modificación sustancial de las circunstancias a tener en cuenta.

Por ello, no se aprecia que la sentencia de instancia incurra en una incongruencia omisiva dado que la misma no estima los pedimentos de la demanda, excepción hecha de la relativa a la extinción de la pensión compensatoria, en relación a las cuestiones planteadas por la parte recurrente, cambio de guarda materna a custodia compartida con la solicitud de las medias inherentes a dicho pronunciamiento, dado que valora que no se ha producido ninguna modificación sustancial desde que se dictó la sentencia cuya modificación se insta, y el uso de la vivienda familiar se deriva de la atribución de la guarda de la hija a la madre.

En consecuencia, deberá desestimarse dicho motivo del recurso.

ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA.- EXTINCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR.-

En el convenio regulador, de fecha 30 de marzo de 2016, aprobado por sentencia de 14 de junio de 2016, en su cláusula cuarta se hacía constar lo que sigue, entre otros extremos:

Se hace constar que el uso y disfrute del que venía siendo domicilio familiar sito en DIRECCION000, en la AVENIDA000 n.º NUM000, NUM001, propiedad de ambas partes, en un 20% doña Lourdes y en un 80% don Hermenegildo, es atribuido a la madre hasta que Casilda cumpla 23 años, o sea económicamente independiente, lo que ocurra en primer lugar, momento a partir del cual ambas partes podrán disponer del mismo de la manera que consideren oportuno y si no llegaran a ponerse de acuerdo, se procederá su venta a un tercero. En todo caso, Lourdes deberá abandonar dicho domicilio en el plazo máximo de 6 meses desde que Casilda cumpla 23 años o desde que sea económicamente independiente.

El Sr. Hermenegildo solicita, con carácter principal, la extinción del uso de la vivienda que constituyo el domicilio familiar y a este respecto es preciso lo que sigue:

El artículo 96 del Código Civil, señala:

En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar, no otro que aquel en que se alojaba la familia al momento de la ruptura, ha de hacerse en interés de la hija menor, y no tanto en beneficio de uno u otro progenitor, aunque indirectamente sea favorecido aquel al que se le haya confiado la guarda y custodia. El interés de la hija menor es el más necesitado de protección y no el de su padre o el de su madre. Por ello, no procede la extinción del uso de la vivienda familiar atribuida en la mentada sentencia, ya que la menor no ha alcanzado la mayoría de edad.

Subsidiariamente, pide la parte recurrente, se limite el derecho de uso a un plazo máximo de dos años y subsidiariamente que el cese de dicho derecho tenga lugar cuando la menor alcance la mayoría de edad.

Debemos significar, al respecto, el acuerdo a que llegaron ambas partes. En el convenio regulador, aprobado por sentencia de fecha 14 de junio de 2016, se pactaron unas cláusulas entre las partes en virtud de las facultades que a tal fin permite el artículo 1255 del CC, entre ellas, que la atribución de la vivienda sería para la madre y la hija hasta que cumpla los 23 años o alcance la independencia económica, modificando lo acordado en sentencia de divorcio de fecha 20 de octubre de 2015, en que se atribuía a doña Lourdes la vivienda familiar, sin perjuicio de los acuerdos a que pudieran llegar las partes.

Para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se hubieren alterado sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, que no concurren en los hechos objeto de cuestión, por lo que no procede acceder al motivo del recurso formulado.

CUARTO.- COSTAS

Desestimándose el recurso de apelación formulado por doña Lourdes, y desestimándose el recurso de apelación formulado por don Hermenegildo, no procede la expresa condena en costas de las causadas en esta alzada ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por doña Lourdes y desestimando el recurso de apelación formulado por don Hermenegildo contra la Sentencia dictada en fecha 8 de marzo de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el 917/2016, entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos la mentada resolución. Sin expresa condena en costas de las causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8, désele el destino legal

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1491-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe