Sentencia CIVIL Nº 947/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 375/2016 de 19 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MÁLAGA.
JUICIO DE GUARDA Y CUSTODIA Y ALIMENTOS NÚMERO 1556/2015.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 375/2016.
SENTENCIA Nº 947/2017
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a diecinueve de octubre de dos mil diecisiete
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
sobre Guarda, Custodia y Alimentos número 1556/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia
número Cinco de Málaga, seguidos a instancia de DON Edmundo , representado en esta alzada por el
Procurador de los Tribunales Don Pablo Torres Ojeda, y defendido por el Letrado Don Pablo Portillo Strempel,
frente a DOÑA Marina , declarado en rebeldía en la instancia, y que no se ha personado en esta alzada;
actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido
parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 5 de Málaga dictó Sentencia de fecha 19 de enero de 2016, en el Juicio sobre Guarda, Custodia y Alimentos número 1556/2015, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Estimar la demanda presentada por la representación procesal de D. Edmundo contra Dª Marina , y en consecuencia debo acordar y acuerdo respecto a la guarda y custodia, visitas y alimentos de la hija común las medidas definitivas siguientes: 1º- La guarda y custodia de el/los hijo/s menor/es comunes se atribuye a la madre quedando la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

f) Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de sus hijos.

2º.- Se fija como régimen de comunicación, visitas y tenencia en su compañía de la hija menor el siguiente: a) El progenitor no custodio podrá tener en su compañía al/los hijo/s menor/es un fin de semana de cada dos, desde la salida de la guardería del viernes hasta las 20 horas del domingo, recogiéndola y entregándola en el domicilio habitual.

Igualmente estará la menor con el padre los martes y jueves desde las 4 de la tarde que la recogerá de la guardería a 20 horas.

b) La mitad de las vacaciones escolares. A tal fin se establecen los siguientes periodos.

- Semana Santa y Semana Blanca: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el miércoles siguiente a las 10 horas. Segundo periodo desde dicho miércoles a las 10 horas hasta el domingo siguiente a las 20 horas.

- Navidad: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el día 30 de diciembre a las 18 horas. Segundo periodo desde las 18 horas del día 30 hasta el día 6 de enero a las 18 horas - Verano. Los meses de julio y agosto, en semanas alternas, realizándose las entregas y recogidas el día correspondiente a las 12 horas.

Los años pares corresponderá al padre el primer periodo y los impares a la madre; el segundo periodo será a la inversa. El/los menor/es se recogerán y entregarán en el domicilio habitual del menor.

C) El progenitor no custodio podrá comunicar telefónicamente con el menor si tiene más de tres años en los periodos que acuerden las partes y a falta de acuerdo los lunes y miércoles a las 20 horas.

D) Se apercibe a las partes de que el incumplimiento del régimen de visitas y estancia fijado podrá dar lugar a la imposición de multa coercitiva o modificación del régimen de guarda y visitas conforme a lo previsto en el artículo 776 de la LEC .

3º.- Se fija como pensión alimenticia para la hija menor la cantidad mensual de 150 euros, que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el cónyuge designe ante este Juzgado, y en doce mensualidades anuales. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.) actualizándose anualmente de forma automática el 1º de Enero de cada año. La referida cantidad se ingresará de una sola vez, no pudiendo ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando en forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago.

Los gastos extraordinarios que genere el menor tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares serán abonados por mitad entre los padres.

Cada parte abonará sus propias costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde al no haberse propuesto prueba, ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad con el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos establecida a su cargo y favor de la hija menor, en cuantía de 150 euros mensuales, que interesa sea reducida a la cantidad de 120 euros, alegando en el recurso que el mismo no tiene actividad laboral a excepción del eventual recogida de chatarra que efectúa algunos días, y que para dicha labor carece incluso de vehículo de transporte o lugar de almacenamiento para la recogida, no teniendo cubiertas sus necesidades, siendo su situación de mera subsistencia, carece de subsidio, ayuda, desempleo o prestación, siendo mantenido por su madre en algunos aspectos, quien también es pensionista de escasa cuantía, y es quien a veces asume el pago de la pensión de alimentos a la hija, porque el recurrente lleva años sin tener acceso al mercado laboral ni un puesto de trabajo, no tiene nómina y no cotiza, por lo que le resulta imposible reunir mensualmente la cantidad fijada en la sentencia, y aún cuando no quiere hacer dejación de sus funciones para con su hija, no quiere tampoco verse arrojado a la salida fácil de la ilegalidad, invocando resoluciones de Audiencias Provinciales que tienen en cuenta la situación de paro del obligado a la pensión de alimentos.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida debe ser confirmada. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil, que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil, resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012, que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002, con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993, señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012, con cita de la STS de 5 de octubre de 1993, hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos.

Es cierto que recientemente el Tribunal Supremo ha venido a matizar la doctrina jurisprudencial del mínimo vital en las Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015, permitiendo incluso la suspensión de la pensión de alimentos a favor de los hijos, pero en casos muy excepcionales, y de absoluta pobreza.

Recuerda la Sentencia de 12 de febrero de 2015 , que de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Y añade que ' ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc.

2419/2013)... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Y la STS de 2 de marzo de 2015 argumenta que e l interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC. Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. Añade dicha Sentencia que l a falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil, las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC, esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'. Se trata según el Tribunal Supremo de un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.

En el presente caso, no estamos ante un supuesto de absoluta pobreza, pues el apelante es una persona joven, en edad de trabajar, que tenía 36 años a la fecha de la sentencia, que no consta que esté incapacitado para trabajar, que reconoce que realiza trabajos en la economía sumergida recogiendo chatarra, sin que pueda pretender hacer recaer toda la obligación de alimentos sobre la progenitora custodia que además presta su dedicación y trabajo para dicho cuidado. La cuantía establecida no se estima desproporcionada, habiéndose acordado la cantidad de 150 euros que se considera mínimo vital, sin que pueda reducirse a la exigua cantidad que pretende de 120 euros mensuales, existiendo trabajos que puede realizar y que no necesitan una cualificación especial ni estudios, sin que tenga que optar por la ilegalidad, como alega. Esta Sala viene estableciendo como mínimo vital una cantidad que oscila entre entre 150 y 180 euros, debiendo valorarse en el presente caso que el derecho de alimentos incluye habitación, ya que no consta atribución de vivienda familiar. La cuantía fijada en concepto de alimentos para la hija en la Sentencia constituye un mínimo vital, esto es, aquel importe mínimo que deberá abonarse en concepto de pensión alimenticia a favor del menor a pesar de que no tenga ingresos, teniendo en cuenta la obligación de los progenitores de proporcionar a sus hijos lo necesario para el sustento y manutención y, que la pensión ha de cubrir igualmente el derecho de habitación, y habida cuenta que el progenitor no custodio no consta incapacitado para trabajar, así como la dificultad de acreditar ingresos en caso de trabajos en economía sumergida, y las necesidades de la hija, de apenas dos años de edad a la fecha de la sentencia, y tres años a la fecha de la presente, estimamos procedente mantener la cuantía fijada en la Sentencia en la cantidad de 150 euros mensuales, sin que proceda su reducción, debiendo el recurrente asumir sus obligaciones y responsabilidades como padre, sin pretender hacer recaer toda la carga en la madre, por lo que el recurso ha de ser desestimado y la Sentencia confirmada.



TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Don Pablo Torres Ojeda, en nombre y representación de DON Edmundo , frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Málaga, de fecha 19 de enero de 2016, en los autos sobre Guarda, Custodia y Alimentos número 1556/2015, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/