Sentencia CIVIL Nº 947/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 45/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 45/2018 -E

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 472/2016

Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA

Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro

Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO

Parte recurrida: Benjamín , Braulio, Emilia

Procurador/a: Ricard Simo Pascual

Abogado/a: AINHOA ROS PALACIOS

SENTENCIA Nº 947/2018

Magistrados:

Vicente Conca Pérez

Marta Dolores del Valle Garcia

Mireia Ríos Enrich

Barcelona, 20 de diciembre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 15 de enero de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 472/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ignacio López Chocarro, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra Sentencia - 02/10/2017 y en el que consta como parte apelada el D. Procurador D. Ricard Simó Pascual, en nombre y representación de D. Benjamín , D. Braulio y Dª Emilia.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO: Que desestimándose la excepción de caducidad planteada por la representación procesal de la parte demandada, debo estimar y estimo totalmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Don Ricard Simó Pascual, en nombre y representación de DON Braulio, DON Benjamín y DOÑA Emilia, sobre nulidad de contrato, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, declarando la nulidad del contrato de adquisición de Obligaciones de Deuda Subordinada por importe de 50.000 euros suscrito en fecha 29 de octubre de 2008 y los contratos de adquisición de Participaciones Preferentes de las Series A y B suscritos entre el 26 de noviembre de 2009 y el 26 de septiembre de 2012, por importe de 96.000 euros y condenando a la demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A a la devolución a la actora del principal invertido (146.000 euros) y los frutos que el capital ha generado, que se materializan en el interés legal interesado devengado desde el instante en que se materializó la correspondiente orden de compra como medio de lograr un justo reintegro patrimonial hasta la fecha del dictado de la presente sentencia y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha del dictado de la presente sentencia hasta el completo pago de la cantidad adeudada conforme al artículo 576 de la LEC. Empero, del mismo modo deberá la actora reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las participaciones preferentes (que según la entidad demandada ascienden a 12.537,11 euros), más la cantidad correspondiente que la actora obtuvo con la venta de las acciones (que también según la entidad demandada asciende a 70.745,89 euros), en ambos casos con el interés legal del dinero desde el instante en que se formalizaron hasta la fecha del dictado de la presente sentencia.

Se condena en costas a la parte demandada.

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento, los actores D. Braulio, D. Benjamín y Dª Emilia ejercitaron contra la demandada CATALUNYA BANC, S.A. acción de nulidad relativa (anulabilidad) basada en la existencia de error como vicio del consentimiento.

Alegaron ser los herederos de Dª Nuria, nacida el NUM000 de 1921 yque falleció en fecha 27 de febrero de 2015 en La Nucía (Alicante), donde vivió desde 2006 en la 'Residencia Montebello', debido a que padecía demencia senil, y peticionaron, en concreto, la nulidad del contrato de adquisición de Obligaciones de Deuda Subordinada por importe de 50.000 euros suscrito en fecha 29 de octubre de 2008 y los contratos de adquisición de Participaciones Preferentes de las Series A y B suscritos entre el 26 de noviembre de 2009 y el 26 de septiembre de 2012, por importe de 96.000 euros, así como la condena de la demandada a la devolución a la actora del principal invertido (146.000euros) más los intereses legales desde las fechas de suscripción, menos la cantidad recuperada del FGD (70.745,89 euros) y los rendimientos obtenidos, a determinar en ejecución de sentencia. Alegaron que la causante citada suscribió con la demandada una orden de Suscripción de Obligaciones de Deuda Subordinada 8ª emisión por importe de 50.000 euros y una Orden de Suscripción de Participaciones Preferentes Serie A y Serie B por importe de 86.000 euros y 10.000 euros respectivamente, con CATALUNYA BANC S.A, productos que le fueron ofrecidos por la demandada y que la causante suscribió sin haber sido debidamente informada de la naturaleza de los mismos y de sus riesgos, como el de la pérdida del capital, pese a tener perfil de cliente minorista, lo que redundó en la contratación viciada por error. Alegaron que, en 2007, estalló la crisis económica, que afectó de lleno a la economía española a partir de 2008, pues se pusieron de relieve los excesos del sistema financiero e inmobiliario, y, en fecha 17 de diciembre de 2012, la entidad demandada fue nacionalizada al 100%; posteriormente, por Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 17 de junio de 2013, se produjo la conversión de los títulos en acciones de la entidad, y que la cliente tuvo que proceder a la venta de acciones al FGD, ante la recomendación de la oficina bancaria, a fin de recuperar parte de su inversión: de la deuda subordinada, recuperó 38.788,98 euros y, de las participaciones preferentes, recuperó 31.956,91 euros.

La demandada se opuso a la demanda, presentada en fecha 22 de junio de 2016, alegando, en primer término, la caducidad de la acción ejercitada conforme al art.1301 CC, por el transcurso de cuatro años desde que marzo de 2012, cuando ya era de conocimiento público, gracias a los medios de comunicación, la inminente falta de liquidez de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas. Tras alegar que la cliente obtuvo unos rendimientos ascendentes a 12.537,11 euros, alegó que, tras el canje obligatorio, procedió a vender las acciones al FGD de modo voluntario. Negó que procediera declarar la nulidad, puesto que la demandada cumplió con toda la normativa vigente en el momento de la contratación, en la LMV: 1) le fueron entregados los folletos informativos de los participaciones preferentes Series A y B, donde aparecían los términos y condiciones principales de emisión, las características del producto, el plazo de emisión, el orden de prelación de créditos y los riesgos de la emisión, así como el folleto informativo de la 8ª Emisión de deuda subordinada, donde aparece la firma de la cliente, y donde aparecen los términos y condiciones principales de la emisión, las características del productos, el plazo de emisión, el orden de prelación de créditos y se hace hincapié en los riesgos del emisor y en los riesgos de la emisión, conociendo el riesgo de capital que implicaba la 8ª Emisión de deuda subordinada; 2) la Agencia de calificación Moody's realizó, incluso, una baja en la calificación individual de la demandada, fijando una perspectiva negativa en la evolución de la emisión; 3) en las nueve órdenes de suscripción constaba en mayúsculas el producto adquirido, así como el número de títulos, gastos y demás información de los mismos, sin que apareciera la palabra 'depósito'; 4) la cliente fue recibiendo la información fiscal de los ejercicios 2008 a 2013; 5) la cliente suscribió contrato de custodia y administración de valores, y 6) estando vigente la normativa Mifid, la cliente renunció a realizar el test de conveniencia. Alegó que el error, si lo hubo, fue inexcusable y solo debido a la escasa diligencia de la cliente; corresponde a la entidad bancaria la carga de la prueba de la información facilitada al cliente bancario ( art.217.7 LEC), pero ese deber no alcanza al nivel de comprensión del cliente, y la prueba del vicio del consentimiento corresponde a quien lo alega. Alegó también la existencia de actos contradictorios con las acciones ejercitadas y el carácter confirmatorio de la venta al FGD. Finalmente, se opuso al devengo del interés legal.

La sentencia es estimatoria de la demanda. Tras hacer referencia a la naturaleza, características y riesgos de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas, se señala que la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responden a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquello a lo que se obliga y de lo que va a recibir a cambio; ello es exigible en general, pero más aún en la contratación bancaria, en fase pre contractual, contractual y postcontractual. No se aprecia la excepción de caducidad, porque se motiva que fue a partir del mes de junio de 2013 cuando la causante pudo constatar que los títulos, tras estar generando los rendimientos periódicos que podía esperar desde su visión de lo que era el contrato (una imposición dineraria líquida y segura) se van a convertir en acciones de CATALUNYA BANC S.A. sin ninguna garantía por tanto de seguir produciendo réditos y de poder disponer de las sumas en su día entregadas a la demandada, por no hallarse depositadas, sino invertidas en un producto de características según ella ignoradas. Se tiene por acreditado que la demandada prestó a la cliente asesoramiento financiero en materia de inversión, sin limitarse a actuar como mera comercializadora del producto, ni como mera mandataria, sino que de forma activa se implicó en su venta, ofreciendo al cliente las participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada como un producto interesante y adecuado para sus clientes. En cuanto al deber de información, se hace referencia a la normativa aplicable (LMV, Real Decreto 629/93, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, etc.), y se señala que no consta que la documentación 'precontractual', que la parte demandada afirma entregó, haya llegado a conocimiento de la cliente, circunstancia que, por ser exclusiva incumbencia de la parte que lo alega como fuente de su interés, corresponde probar a la demandada ( art. 217 LEC); en las órdenes de compra no existe mínima información sobre las condiciones o características del producto; los folletos informativos de las Participaciones Preferentes Serie A y Serie B no constan firmados por la causante, y, a pesar de constar firmado por la causante el folleto informativo de la Obligaciones Subordinadas de la 8ª Emisión, se motiva que el propio gestor de la causante, Don Pio, afirmó en acto de juicio que no le entregó ningún folleto informativo de los productos contratados ni explicó a la clienta los riesgos de los productos; añadió que la clienta no entendía nada, y que por eso no le explicó nada, y la misma renunció a realizar el test de conveniencia. Se tiene por no acreditado que la causante tuviese conocimientos avanzados sobre productos financieros, más allá del nivel medio de conocimientos generales que se puede presumir en cualquier persona interesada por la llevanza ordenada de su patrimonio. Tras hacer alusión a la STS, de 25 de febrero de 2016 en cuanto al deber de información, la existencia de contrataciones anteriores del cliente, la obligación de disponibilidad, etc., se señala que tampoco la prueba de la información que el banco pudo ofrecer al cliente, siquiera de forma verbal antes de la firma, ha quedado mínimamente aclarada, pues las opiniones de las partes varían en este punto en grado suficiente como para considerar que la actora pensaba que contrataba un producto cercano a un depósito a plazo fijo; no se cumplió con los requisitos legales mínimos de información que permitieran a la parte actora conocer, dada su muy escasa experiencia inversora, los elementos o características más determinantes del producto adquirido. Se concluye que medió error en la prestación del consentimiento.

La demandada, actualmente, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., interpone recurso de apelación contra la sentencia y solicita la revocación de la sentencia.

Los actores se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Tras hacer referencia la apelante al error en la valoración de la prueba, por cuanto que, a su entender, la información facilitada a la cliente descarta por completo la posibilidad de que concurriera error en el consentimiento, pasa a enumerar los motivos de apelación.

El primero de ellos es relativo a la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada, e insiste la apelante en que ha operado la caducidad, con apoyo en la STS de 12 de enero de 2015 y en la STS de 1 de diciembre de 2016.

Al respecto, sin perjuicio de que la no apreciación de la caducidad en la sentencia recurrida se funda, asimismo, en la STS de 12 de enero de 2015, pero también en la STS de 25 de febrero de 2016, que señala lo siguiente: 'hemos establecido en sentencias de esta Sala 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.'

Recientemente, el ATS, Sala 1ª de 31 de enero de 2018 recuerda lo siguiente, en relación con la caducidad y con otras cuestiones:

'Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación no puede prosperar al incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por las siguientes razones: (...)

c) Porque esta Sala ha resuelto otros asuntos sustancialmente iguales en sentido contrario al pretendido por el recurrente. En cuanto a la caducidad de la acción, esta Sala se ha pronunciado sobre la caducidad de la acción y la confirmación de los contratos, entre otras en la sentencia 535/2015, de 15 de octubre la cual establece que '[...]la confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración [...]'; además, en la sentencia 668/2015, de 4 de diciembre, esta Sala ha declarado que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni la tardanza en reclamar, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato. Asimismo la sentencia de esta Sala de fecha 25 de febrero de 2016, recurso nº 2578/2013 , reiterando la doctrina de esta Sala establece '[...] 2.- Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301 CC , hemos establecido en sentencias de esta Sala 489/2015, de 16 de septiembre , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , que '[e]n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios , financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error [...]'.

La sentencia recurrida expresamente aplica tal doctrina, que es la vigente de esta Sala en la materia, con lo ninguna infracción de la jurisprudencia de esta Sala en materia de caducidad se ha producido, no existiendo el interés casacional alegado. En cuanto a la cuestión de los intereses la sentencia de esta Sala n.º 270/2017, de 4 de mayo, recurso n.º 267/2015 , Ponente Sra. M.ª Angeles Parra Lucan, recopilatoria de la doctrina de esta Sala en la materia, concluye que el interés legal del dinero se devengará desde el momento en que se realizó la inversión, doctrina que en este caso es también expresamente aplicada por la sentencia recurrida.'

La sentencia recurrida expresamente aplica tal doctrina, que es la vigente de esta Sala en la materia, con lo ninguna infracción de la jurisprudencia de esta Sala en materia de caducidad se ha producido, no existiendo el interés casacional alegado. En cuanto a la cuestión de los intereses la sentencia de esta Sala n.º 270/2017, de 4 de mayo, recurso n.º 267/2015 , Ponente Sra. M.ª Angeles Parra Lucan, recopilatoria de la doctrina de esta Sala en la materia, concluye que el interés legal del dinero se devengará desde el momento en que se realizó la inversión, doctrina que en este caso es también expresamente aplicada por la sentencia recurrida.'

En este caso, pues, se comparte el criterio de la juez 'a quo' al señalar que fue a partir del mes de junio de 2013, momento en que la causante pudo constatar que los títulos, tras estar generando los rendimientos periódicos que podía esperar desde su visión de lo que era el contrato (una imposición dineraria líquida y segura) se van a convertir en acciones de CATALUNYA BANC S.A., cuando puede entenderse que tomó conocimiento de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. Es decir, se sitúa el momento en Resolución del FROB de 17 de junio de 2013.

TERCERO.- La apelante reitera, seguidamente, que la prueba documental obrante en autos y la testifical practicada acredita que facilitó al cliente toda la información exigida por la LMV (folletos, contrato de custodia y administración de valores, etc.), y niega la existencia de error en la prestación del consentimiento. Añade que, al contratar, la cliente que firmó 'LOS ABAJO FIRMANTE/S HACEN CONSTAR QUE CONOCEN EL SIGNIFICADO Y TRASCENDENCIA DE LA PRESENTE ORDEN Y DECLARA HABER RECIBIDO COPIA DE ESTE DOCUMENTO'.

En relación con esa mención, sin perjuicio de que a esa fórmula utilizada no se hizo alusión en la contestación a la demanda, por lo que resulta ser un argumento extemporáneo, en SAP Pontevedra, sección 3ª, de 27 de abril de 2017, se recuerda lo siguiente:

' Tampoco los formulismos, al efecto contenidos en las Ordenes de Compra, resultan indicativos ya que la STJUE de 18 de Diciembre de 2014 (Auto C. 449/13), en relación a la Directiva de Crédito de consumo, rechaza que cláusulas de reconocimiento predispuestas puedan significar el efectivo conocimiento pleno de lo suscrito por un consumidor y el adecuado cumplimiento de las obligaciones precontractuales por el prestamista. En idéntica línea la SS T Sup. 22-IV , 29-IV y 20-XI de 2015 y la de 12 de Enero de 2015 que refiere 'menciones predispuestas por la entidad bancaria que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento, se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya se manifestó al respecto en la STS 244/2013, de 18 abril '.

Sentado lo anterior, compartimos el criterio aplicado en la sentencia recurrida de considerar que la documental obrante en autos no acredita que la información facilitada a la cliente fuese adecuada y suficiente como para que pudiera hacerse una idea clara de lo que estaba contratando y de los importantes riesgos que estaba asumiendo, que podrían conducir, como de hecho, sucedió, a la pérdida del capital, recuperado solo en parte gracias a la venta de acciones al FGD, que la demandada no niega ya en esta alzada no fuese algo voluntario, sino forzado por las circunstancias.

En ese sentido, partiendo de que la demandada no niega el perfil de minorista carente de especiales conocimientos sobre productos financieros de la cliente, quien, por haber nacido en 1921, tenía 87 años en 2008, y que estaba ingresada en una residencia, donde recibía asistencia y estaba afectada de un deterioro cognitivo, este Tribunal aprecia en la prueba documental las mismas carencias apreciadas en la sentencia recurrida, expuestos en el fundamento de derecho primero de la presente resolución.

Cabe incidir en que, en el folleto de la 9ª Emisión de deuda subordinada (documento nº 7 de la contestación), sí aparece la firma de la cliente, pero no aparecen explicitados los verdaderos riesgos del producto, pues, al referirse a la 'Calidad Crediticia de la Emisión', se alude al riesgo de pérdida en caso de deterioro de la estructura financiera del Emisor, que se dice puede conllevar ciertos riesgos en el pago de los intereses y/o el principal de los valores, pero se puntualiza que puede generar 'una disminución del valor de la inversión', no la pérdida total del capital, aparte de que, a renglón seguido, se disipa cualquier duda al respecto cuando se señala que 'No obstante, esta emisión está respaldada por la garantía patrimonial total del Emisor y el pago de los intereses no se diferirá aun cuando la cuenta de resultados de Emisor presente pérdidas'. En cuanto a la alusión que se hace a la prelación de créditos ('Riesgos de subordinación y prelación de los inversores ante situaciones concursales'), la Sala considera que no permite deducir a una persona sin los debidos conocimientos financieros que podría tener lugar la pérdida del capital. Además, el contenido reviste la suficiente complejidad como para no ser entendido en toda su dimensión por un cliente sin especiales conocimientos financieros.

Tampoco cabe entender que la remisión de la información fiscal integre ese deber de información, sino que responde solo al cumplimiento de la normativa fiscal.

En cuanto al test de conveniencia, ciertamente, no fue realizado, por lo que nada aporta acerca de la información facilitada, y, dado el perfil y la edad de la cliente, el hecho de conste que renunció a su confección y que conste su firma al final no se considera un hecho relevante. Ello sin perjuicio de que la demandada no niega en el recurso que medió asesoramiento financiero, como se señala en la sentencia recurrida, por lo que debió haber sido realizado el oportuno test de idoneidad.

En cualquier caso, la apelante afirma que la documental obrante acredita el cumplimiento por su parte de la obligación de información, y que ello viene corroborado por la testifical practicada. Pero lo cierto es que no niega expresamente en su recurso que el testigo D. Pio, gestor personal de la demandada y del cliente, dijo lo que dijo durante el juicio, no cosa distinta, y sus manifestaciones no avalan, precisamente, la versión de la demandada acerca de la información facilitada.

Por tanto, frente a la falta de acreditación por parte de la demandada de que la información facilitada a la cliente fue correcta y suficiente, consideramos acreditado por los actores que el consentimiento prestado por aquella lo fue sometido al vicio del error.

Llegados a este punto, recopilando lo ya resuelto en anteriores resoluciones,

señala la citada STS, Sala 1ª, de 25 de febrero de 2016:

' B) Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión.

1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

6.- En el caso enjuiciado, las razones que llevaron a la Audiencia Provincial a revocar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia estuvieron basadas en una valoración jurídica de la cuestión que esta Sala, a la luz de su jurisprudencia reiterada, no considera correcta. La información suministrada por 'Caixa Catalunya' a los demandantes no puede calificarse como suficiente y no se ajusta a los parámetros exigidos por la normativa que entonces estaba vigente.

Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente 'en el marco de las negociaciones con sus clientes'. El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información 'clara, correcta, precisa, suficiente' que debe suministrarse a la clientela sea 'entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación'. Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento (...)

7.- En este caso, no consta que hubiera esa información previa, más allá de las afirmaciones interesadas de la empleada de la entidad, que no pueden suplir el rastro documental que exige la normativa expuesta y que en este caso brilla por su ausencia; y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra de los productos, prerredactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre la naturaleza de los productos (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos. En suma, la información que la sentencia recurrida declara recibida es insuficiente conforme a las pautas legales exigibles.

8.- Como consecuencia de lo cual, en tanto que la sentencia recurrida se opone frontalmente a la normativa expuesta y a la jurisprudencia de esta Sala, debe ser casada, asumiendo la instancia este Tribunal.

(...)

5.- Y ni respecto de tales depósitos estructurados (derivados financieros), ni de las obligaciones subordinadas, ni de las participaciones preferentes, consta que el banco ofreciera una información suficiente, ajustada a las exigencias que ya hemos visto imponía la legislación vigente en cada momento (antes o después de la incorporación de la normativa MiFID). No puede admitirse la tesis de la entidad demandada relativa a que no era preciso advertir del riesgo de los productos contratados, porque es un riesgo inherente a todo mercado de capitales e incluso a todo producto financiero no garantizado, puesto que la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

6.- Dijimos en las sentencias de Pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , por citar sólo algunas de las que han abordado productos similares a los ahora tratados, que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable. La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La LMV, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, ya establecía en su art. 79 , como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]'. Y tras la incorporación de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79 .bis LMV sistematizó mucho más la información a recabar por las empresas de inversión sobre sus clientes, su perfil inversor y sus necesidades y preferencias inversoras.

7.- El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor fue detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la LMV (Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, y Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, según estuviera ya o no en vigor la normativa MiFID). Resumidamente, las empresas de inversión debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes. Y con posterioridad a la reforma de 2007, realizando los test de conveniencia y/o idoneidad precisos para asegurarse de la adecuación del producto al perfil inversor del cliente.

8.- El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

9.- Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos , si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Caixa Catalunya, sin que la entidad pruebe que la información que dio a los clientes fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes.

10.- En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado de los productos contratados y de los concretos riesgos asociados a los mismos, que determina en los clientes que los contrataron una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto de los contratos, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa'.

CUARTO.- Finalmente, de modo subsidiario, la apelante muestra su disconformidad con la condena al pago del interés legal del dinero desde la fecha de adquisición de los títulos, pues aduce que ello supone conceder al cliente una rentabilidad muy superior a la que se hubiera obtenido con un producto verdaderamente conservador, más en un contexto de crisis económica, y que supone también asegurar esa elevada rentabilidad durante nueve años, pues la declaración de nulidad tiene lugar en la sentencia recurrida. Considera más razonable estar al interés medio para los depósitos a plazo que fija el Banco de España, a fin de evitar un enriquecimiento injusto.

En Sentencia de esta Sección de la Audiencia de 22 de noviembre de 2018, señalamos al respecto lo siguiente:

'Con relación a la segunda cuestión objeto del recurso de apelación, el Tribunal Supremo en sus sentencias de fecha 16 de octubre de 2017 y de 4 de mayo de 2017 ha fijado una doctrina clara a tenor de la cual ' declarada la nulidad de producto financiero complejo sobre participaciones preferentes la entidad financiera debe devolver al cliente el capital invertido con los intereses legales que correspondan desde que le entregó dicho capital'.

En la primera de ellas, de 16 de octubre de 2017, el Tribunal Supremo declara:

'En efecto, esta sala se ha pronunciado sobre los efectos de la restitución en el ámbito de la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes, en la línea de la doctrina jurisprudencial sobre los efectos de la nulidad contractual que establece el art. 1303 CC y es a esta jurisprudencia a la que debe estarse para apreciar la existencia de interés casacional.

2.- Establece el art. 1303 CC que: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

A efectos de resolver el presente recurso conviene clarificar lo que son los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en el art. 1303 CC , plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas:

A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB).

D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.

La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ).

Así lo dijimos en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo , aplicando a un caso de nulidad de la orden de suscripción por canje de unas participaciones preferentes al apreciar error del ordenante, la doctrina fijada en la sentencia 910/1996, de 12 de noviembre y reiterada en sentencia 81/2003, de 11 de febrero .

E) Declarada la nulidad del contrato, carecen igualmente de causa los abonos de rendimientos efectuados por la entidad al cliente. En consecuencia, por aplicación de las reglas anteriores, el cliente debe restituirlos y debe abonar también los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones.

Si la pérdida de valor por el paso del tiempo es la razón que justifica que el capital invertido deba incrementarse con los intereses legales desde el momento en que se entregó el dinero a la entidad, la misma razón juega para concluir que la entidad puede recuperar los rendimientos abonados al cliente incrementados por los intereses legales desde el momento que los percibió. No se trata de que el cliente pague interés del interés vencido (que, en tal caso, se debería desde que fuera reclamado, cfr. art. 1109 CC ) sino de que los abonos efectuados por el banco carecen de causa y, dada la eficacia 'ex tunc' de la nulidad, la restitución es debida por el cliente desde que los percibió.

Así lo dijimos en la sentencia 716/2016, de 30 de noviembre , que declaró la obligación de los demandantes que instaron la nulidad de unos contratos de adquisición de preferentes a restituir a la entidad financiera las cantidades percibidas como rendimientos con el interés legal generado desde su cobro.

F) Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente'.

Y concluye el Tribunal Supremo en la sentencia transcrita de 16 de octubre de 2017 :

'Aplicando la doctrina jurisprudencial sobre restitución íntegra y recíproca como consecuencia de la nulidad, lo que procede es que la entidad demandada devuelva al cliente el capital invertido en su integridad con los intereses legales correspondientes desde que le entregó el capital invertido. Por su parte, la parte demandante debe restituir las cantidades que percibió como rendimientos más el interés legal devengado desde que se le abonaron cada una de las liquidaciones'.

En base a la doctrina expuesta, declarada la nulidad de la adquisición de las subordinadas procede, aplicar los intereses legales a la cantidad invertida desde la fecha de la inversión, por tratarse del efecto propio de la nulidad del negocio, conforme al artículo 1.303 del Código Civil , ordenar la restitución de las cosas objeto del contrato con sus frutos (en este caso las obligaciones de deuda subordinada y los rendimientos percibidos) y el precio con sus intereses (el capital invertido y los intereses devengados desde entonces).'

En atención a todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada y la confirmación íntegra de la resolución recurrida.

QUINTO.- Por imperativo del art.398 LEC, dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada, procede la imposición a dicha parte de las costas de segunda instancia.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 2 de octubre de 2017 por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, con imposición a la demandada de las costas de segunda instancia.

Se acuerda la pérdida de la cantidad depositada por la demandada para recurrir.

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

Lo acordamos y firmamos.