Sentencia CIVIL Nº 947/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 110/2019 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935672160
FAX: 935672169
EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120170023751
Recurso de apelación 110/2019 -J
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario ( LPH art. 249.1.8 ) 162/2017
Parte recurrente/Solicitante: COM.PROP. PASEO000 Nº NUM000
Procurador/a: Roman Villalba Rodriguez
Abogado/a: UBALDO FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ
Parte recurrida: Virgilio
Procurador/a: Jaume Romeu Soriano
Abogado/a: FERNANDO JOSÉ GARCÍA MARTÍN
SENTENCIA Nº 947/2019
Magistrados/a:
Vicente Conca Perez Mireia Rios Enrich Adolfo Lucas Esteve
Barcelona, 26 de septiembre de 2019

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 28 de enero de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario ( LPH art. 249.1.8) 162/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Roman Villalba Rodriguez, en nombre y representación de COM.PROP. PASEO000 Nº NUM000 contra Sentencia - 05/11/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Jaume Romeu Soriano, en nombre y representación de Virgilio .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta el Procurador Sr. Villalba Rodríguez en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en PASEO000 nº NUM000 de Barcelona contra D. Virgilio debo absolver y absuelvo al demandado de todos los pedimentos formulados frente al mismo.

Todo ello con condena en costas a la parte actora .'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 12/09/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Vicente Conca Perez .

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes.

1.- La actora, Comunidad de Propietarios del edificio sito en PASEO000 , NUM000 de Barcelona, ejercita acción frente a D. Virgilio , propietario de los departamentos NUM001 NUM002 y NUM003 a fin de que: a) retire los ocho aparatos de aire acondicionado instalados en los patios interiores del edificio que se detallan en el dictamen pericial que acompaña la demanda.

b) proceda a ejecutar las obras que se detallan en el dictamen pericial respecto de las dos nuevas aperturas practicadas en el muro de carga identificado en el referido dictamen.

c) reponga la terraza al estado en que se encontraba antes de ejecutar la obra no autorizada por la Comunidad.

Igualmente interesa que se autorice a un técnico designado por la Comunidad para comprobar la correcta ejecución de las anteriores obras y que, si en el plazo de un mes desde la firmeza de la sentencia no se ejecutan las obras, se autorice a la Comunidad a llevarlas a cabo a costa del demandado.

2.- Dice la actora, en lo que interesa, que el Sr. Virgilio acometió una serie de obras en el año 2015 en los pisos de su propiedad que no contaban con autorización de la Comunidad ni con los necesarios permisos municipales.

Las obras, por una parte, afectan a elementos comunes; y por otra, comportan un riesgo estructural para el edificio. Veamos cada una de esas obras: a) colocación de nuevos aparatos de aire acondicionado en patios de vecinos interiores.

El conjunto de los dos pisos cuenta con cuatro patios interiores, y en los identificados como B y C en el dictamen acompañado a la demanda, se han instalado cuatro aparatos de aire acondicionado en cada uno.

Dicha instalación afecta a elementos comunes, que ocupan, y no cuenta con la autorización de la Comunidad por lo que deben retirarse.

b) apertura de dos nuevos huecos en el muro de carga número ocho, que dan lugar a una sobrecarga estructural inadmisible según el informe pericial que se acompaña a la demanda, y que está necesitada de obras de aseguramiento.

c) instalación de diversos elementos en la terraza, incluidos un nuevo pavimento flotante y una serie de jardineras de gran tamaño, que dan lugar a una sobrecarga que supera con creces los límites de tolerancia establecidos en el Código Técnico de la Edificación.

Destaca la actora en relación con esta última norma, que si bien no era aplicable al tiempo de la construcción del edificio (finales del siglo XIX) sí lo es respecto de las reformas que se realicen en la actualidad.

3.- La parte demandada se opone a la pretensión de la actora alegando, sustancialmente, que las obras ejecutadas no afectan a la seguridad del inmueble ni modifican su aspecto o apariencia exterior, comportando la acción ejercitada una clara situación de abuso de derecho al no reportar provecho alguno para la parte actora.

Las obras ejecutadas ni perjudican a la Comunidad ni a los demás propietarios, ni disminuyen la solidez ni la accesibilidad de la finca, ni alteran su configuración o aspecto exterior, por lo que, de acuerdo con el artículo 553 . 36.2 CCC la Comunidad no puede oponerse a ellas.

Por otra parte añade que, en relación con la terraza lo único que se ha hecho es mejorar su aspecto estético, sin alteraciones sustanciales, pues ya existía una pérgola en mal estado, jardineras en el perímetro de la terraza y bancos en ésta.

En cuanto al suelo, la instalación de un pavimento flotante no puede considerarse una obra de ampliación, reforma o rehabilitación pues no altera el uso característico del inmueble ni comporta riesgo alguno.

En cuanto a las aperturas en el muro número ocho, la mayoría de los propietarios han modificado las originales, y la carga que actúa sobre el piso principal, en su zona de máxima presión, lleva más de 90 años sin dar muestra alguna de fatiga y mucho menos de colapso.

Se niega la existencia de la apertura señalada como machón número cuatro por el perito de la actora, que actualmente, según la actora, estaría cerrada.

En cuanto a los aparatos de aire acondicionado ya los había en los patios.



SEGUNDO.- Decisión de la jueza y recurso.

1.- La sentencia desestima la demanda por entender que la entidad de las obras no pone en riesgo la seguridad del inmueble, ni altera su configuración.

2.- La parte actora interpone el recurso que ahora se resuelve que, en lo relevante, señala: a) no hay cambio de demanda por invocar la Ley de Ordenación de la Edificación.

b) aplicabilidad de los parámetros del Código Técnico de Edificación.

c) la instalación de ocho compresores de aire acondicionado comporta una modificación de la configuración exterior del edificio.

d) las aperturas en la pared de carga de dos huecos se han realizado sin consentimiento ni autorización de la Comunidad, responsable de la seguridad de dicho muro.

e) las obras en la terraza afectan a la seguridad del inmueble, y no cuentan con autorización de la Comunidad, a la vez que han alterado sustancialmente la fisonomía del espacio terraza.



TERCERO.- Decisión del tribunal de apelación. Precisiones previas.

1.- La decisión del recurso comporta alguna aclaración previa, que consideramos importante.

Concretamente, hemos de resaltar que lo que aquí se está enjuiciando es si las obras llevadas a cabo por el demandado afectan a la estructura o configuración del edificio, y si se han llevado a cabo o no con autorización de la Comunidad, a la vez que debemos valorar si ha habido una actuación por parte de la Comunidad constitutiva de abuso de derecho.

Una de las líneas defensivas del demandado es que en el edificio se han llevado a cabo, a lo largo del tiempo, numerosas modificaciones, tanto estructurales como de configuración, sin que la Comunidad las haya impedido, y de ahí la imputación de abuso de derecho y discriminación con que califica la conducta de la Comunidad.

Al respecto hemos de decir que poco nos interesa ahora saber si otras viviendas han efectuado en tiempo pasado o coetáneo obras similares o distintas en las mismas circunstancias de falta de autorización por parte de la Comunidad, porque, para empezar, ni siquiera sabemos si esas obras anteriores contaban o no con autorización de la Comunidad.

Es cierto, como dicen las STSJC 39/14, 5 de junio y 18/19, 7 marzo que uno de los principios en que debe descansar la actuación de la Comunidad (para no caer en conductas arbitrarias, que deslegitimarían su proceder) es el de la igualdad de trato. La Comunidad no puede responder a peticiones iguales con respuestas distintas, pero esta afirmación exige ser puntualizada.

En esta última sentencia dice el Tribunal Superior que 'la oposición de los actores no puede tacharse de incoherente entre la conducta precedente y la actual, es decir, no cabe ser objetivamente valorada como exponente de una actitud definitiva, pues, en dicho supuesto tendríamos que concluir que cualquier actuación posterior en el inmueble realizada de forma ilegal incluso con alteración de la configuración posterior debería quedar convalidada por la situación precedente de la construcción de las ventanas, lo cual resulta absurdo.

La oposición actual viene derivada de una actuación ilegal que no encuentra amparo en la Ley y afecta a elementos de configuración exterior del inmueble cuya defensa corresponde a cualquier comunero'. Es decir, el hecho de que en un momento dado se tolere (o se autorice) una obra concreta no comporta la autorización de cualquier obra posterior.

Por eso decimos que nuestro análisis debe centrarse en las obras aquí denunciadas, no en las que históricamente se han llevado a cabo en la finca, y el examen de si se ajustan a la ley o no, hemos de concretarlo en la obra aquí cuestionada.

2.- Una segunda cuestión, muy relevante, es destacar que el régimen legal vigente en Cataluña (y su antecedente de la LPH española, expresamente citada en la Exposición de Motivos de la ley 5/06 del Parlamento de Cataluña como inspiradora de la regulación autonómica) descansa en el principio de la prohibición de las vías de hecho en la vida de las comunidades de propietarios sujetas al régimen de propiedad horizontal.

Este principio se manifiesta claramente en el artículo 553-36 CCC , que prevé las condiciones a que quedan sujetos los propietarios en el uso de los diversos elementos del inmueble.

En este precepto se regula el régimen de obras a realizar por el propietario de uno de los departamentos del inmueble. Dice: a) obras en elementos privativos ( artículo 533-36-1 y 2 CCC ): -- hay que comunicarlas previamente a la Comunidad en la persona del presidente o el administrador.

-- no han de perjudicar a los demás propietarios, ni a la Comunidad, ni han de disminuir la solidez ni accesibilidad del edificio, ni alterar la configuración o aspecto exterior del conjunto.

b) obras que afecten a elementos comunes ( artículo 533-36-3 y 4 CCC ): -- es preciso el acuerdo de la junta de propietarios.

-- la comunidad puede exigir la reposición al estado originario de los elementos comunes alterados sin su consentimiento.

Salta a la vista el rigor del legislador al regular las obras del propietario individual cuando afectan a elementos comunes.

Pues bien; es en ese rigor en el que descansa la pretensión de la Comunidad actora, al margen de fundamentar, además, su oposición a las obras en otro tipo de consideraciones, como es el de la estabilidad misma del inmueble como consecuencia de las alteraciones estructurales acometidas por el demandado y de las sobrecargas que comportan.

Así lo reconocíamos en la sentencia dictada por este tribunal en el rollo 443/13 : 'Evidentemente, no puede admitirse que un copropietario actúe sobre un elemento común del edificio contra la voluntad expresa de la Comunidad fuera de las vías que la ley establece. Era el copropietario el que, ante el acuerdo denegatorio de apertura de la puerta, debió impugnar el acuerdo y obtener una decisión judicial que le autorizara a ello, y no como ha ocurrido, invirtiendo las posiciones de las partes y convirtiendo en ejecutiva la voluntad del copropietario. Lo contrario conduce directamente al caos de las relaciones de propiedad horizontal '.

3.- Es necesario también, con carácter previo al examen de las concretas cuestiones planteadas por la apelante, dado su carácter transversal, referirnos a la figura del abuso de derecho en el ámbito de la propiedad horizontal. Como dice la STJC 220/16, 21 diciembre : ' Éste (el abuso de derecho) se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos. Como institución fundada en la equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (usualmente daños y perjuicios), al resultar notoria la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho, exigiéndose para su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo), por todas STS, Sala 1ª de 13 de dic. de 2011 .

En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin obtener con ello un beneficio propio. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa.' La STJC 32/13, 25 abril añade que ' Para poder calificar la actuación de la Comunidad en el acuerdo adoptado como abusiva sería necesario que se hubiese utilizado la norma por parte de la Comunidad con mala fe civil en el sentido de solo patentizarse el perjuicio para un propietario, sin beneficio para la comunidad. En definitiva, una actuación no fundada en una justa causa y realizada con una finalidad ilegítima no susceptible de amparo'.

...

... el artículo 553-36 no solo prohíbe a los propietarios de un elemento privativo hacer obras que disminuyan la solidez del edificio o alteren la composición o el aspecto exterior del conjunto, sino que impide hacerlas, cuando comporten la alteración de los elementos comunes, sin la aprobación del correspondiente acuerdo comunitario, permitiendo el número 3 (hoy número 4) de dicho artículo que la comunidad exija la reposición al estado originario de los elementos comunes alterados sin su consentimiento. La misma norma solo entiende dado el consentimiento por parte de la Comunidad, si las obras, que no disminuyan la solidez del edificio ni comporten la ocupación de elementos comunes, son notorias y la Comunidad no ha mostrado oposición en el plazo de seis (hoy cuatro) años desde que finalizaron. En el caso examinado no puede apreciarse, de acuerdo con los hechos que declara probados la sentencia de apelación, que exista un abuso de derecho por parte de la Comunidad de propietarios demandada en la adopción del acuerdo impugnado y ello aunque se estimase que las concretas obras no ponen en peligro la solidez del edificio y no se vean desde la calle. Resulta plenamente serio y legítimo y en ningún modo excesivo o anormal, el interés de la Comunidad en que no se alteren los elementos comunes en beneficio exclusivo de uno de los comuneros, haciendo uso del derecho que le concede la normativa de la propiedad horizontal para impedirlo. De lo contrario, se vería obligada a soportar no solo una modificación de sus elementos comunes, lo que, sin duda, comporta la apertura de un hueco de considerables dimensiones en la estructura de la que forma parte la cubierta del edificio ( art.553-41 CCCat y STS 17-11-2011 ), sino también la servidumbre de paso originada a su amparo ( STS 20-6-2011 ).' Por lo tanto, en el presente caso mal puede hablarse de abuso de derecho cuando (adentrándonos ya en las concretas obras objeto de este proceso) se produce la ocupación intensiva de dos de los cuatro patios interiores con los que cuenta el edificio al instalar cuatro compresores de aparatos de aire acondicionado en cada uno de ellos, se abren huecos en una de las paredes maestras de la finca y se cuestiona la seguridad del edificio por las obras ejecutadas en dicha pared y la terraza mediante una prueba pericial que alerta sobre los riesgos que tales obras comportan para el edificio.

En el caso concreto, por lo demás, mal puede hablarse de abuso de derecho cuando la Comunidad, en relación con los huecos de la pared de carga, no pide su cierre incondicionado (como podía hacer), sino que ofrece una solución técnica que considera segura.

4.- Finalmente, y atendiendo ya a las concretas alegaciones de la Comunidad apelante, la primera cuestión jurídica que se plantea es si ha habido una alegación extemporánea de fundamentos jurídicos al pretender introducir en el debate la vulneración de preceptos de la Ley de Ordenación de la Edificación.

En realidad, la cuestión no tiene mayor trascendencia, pues lo que se pretendía con ello era justificar la real existencia de riesgos para el inmueble como consecuencia de la forma de llevar a cabo la obra, al margen de los preceptos de la citada ley.

Es decir, si la obra respetó las exigencias de la LOE en cuanto a su ejecución o no, no tiene más utilidad que la de servir para probar que las alteraciones sufridas en los diversos elementos arquitectónicos de la finca afectan a su estabilidad o estructura y configuración. La LOE no tiene más que un carácter tangencial en cuanto a la acción aquí ejercitada, que descansa plenamente en la regulación de la propiedad horizontal.

Más trascendencia tiene decidir si es aplicable el Código Técnico de la Edificación a la obra que nos ocupa. Y a ello nos referiremos seguidamente.



CUARTO.- Decisión del tribunal de apelación (II) La aplicabilidad del CTE al caso concreto.

1.- La sentencia entiende que dicho CTE no es aplicable a la obra que nos ocupa al no estar incluida en sus previsiones.

El CTE fue aprobado por RD 314/06, y en su artículo 2 se fija su ámbito de aplicación y se dice: '1. El CTE será de aplicación, en los términos establecidos en la LOE y con las limitaciones que en el mismo se determinan, a las edificaciones públicas y privadas cuyos proyectos precisen disponer de la correspondiente licencia a autorización legalmente exigible. 2. El CTE se aplicará a las obras de edificación de nueva construcción, excepto a aquellas construcciones de sencillez técnica y de escasa entidad constructiva, que no tengan carácter residencial o público, ya sea de forma eventual o permanente, que se desarrollen en una sola planta y no afecten a la seguridad de las personas. 3. Igualmente, el CTE se aplicará a las obras de ampliación, modificación, reforma o rehabilitación que se realicen en edificios existentes, siempre y cuando dichas obras sean compatibles con la naturaleza de la intervención y, en su caso, con el grado de protección que puedan tener los edificios afectados . La posible incompatibilidad de aplicación deberá justificarse en el proyecto y, en su caso, compensarse con medidas alternativas que sean técnica y económicamente viables' Y a continuación se dice qué se entiende por obra de rehabilitación y por rehabilitación integral de un edificio.

Por su parte, el artículo 2 LOE dice en su apartado 2 b) que sus normas se aplican, entre otros supuestos, a 'Todas las intervenciones sobre los edificios existentes, siempre y cuando alteren su configuración arquitectónica, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio' Considera la jueza que las obras llevadas a cabo no se integran en ninguno de esos supuestos y que, por ende, no les es aplicable dicho Código Técnico. Las consecuencias de la postura que se adopte son importantes, pues si se aplican las prescripciones técnicas del CTE los cálculos sobre carga y resistencia dan unos resultados (los que refleja el dictamen de la actora), mientras que si entendemos que son inaplicables, la valoración de si la estabilidad estructural del inmueble se ve afectada o no, se rige por otros patrones ajenos a dicho CTE.

Entiende igualmente la sentencia apelada que la aplicación del CTE a obras anteriores viene reducida a los casos de intervención global, tanto a nivel de uso del inmueble como de la amplitud de las propias obras.

Sin embargo, la apelante considera que la jueza se equivoca al excluir la aplicación del CTE, pues el mismo contiene un anejo para la evaluación estructural de edificios preexistentes.

Pues bien, llegados a este punto, en tanto que el anejo D del CTE contempla la forma de evaluar la seguridad estructural de edificios preexistentes, concluiremos afirmando que dicho anejo sí es aplicable al caso, pero no las prescripciones del CTE propiamente dicho. Y el perito de la actora hace descansar sus conclusiones sobre la seguridad de la obra llevada a cabo en la pared de carga número ocho del edificio precisamente en las normas técnicas del CTE, no en una evaluación cualitativa sobre la seguridad estructural al margen de dichas normas estrictas del CTE.

Por lo tanto, el criterio de la jueza de entender no aplicable el CTE es correcto en tanto que quedan desautorizados los cálculos del perito de la actora al fundarse en dicho CTE.

Ahora, en el recurso, la apelante examina si, conforme a las previsiones de dicho anejo D, la obra supone un riesgo a la estabilidad del inmueble, pero hemos de decir que dicho análisis sí es una alegación nueva, pues nada se decía sobre el particular en la demanda, sino que en ésta, de acuerdo con su pericial, el inmueble entero estaba al borde del colapso total, lo que no ha quedado demostrado en absoluto.

2.- Partiendo de que el apelante modifica su causa petendi, pues ya no es la inaplicación del CTE sino la de su anejo D la que justificaría la condena interesada, en la página 15 de su recurso dice, en forma resaltada que 'Una vez entendemos que queda clara la aplicabilidad del CTE a las obras preexistentes, para cerrar el círculo, cabría cuestionarse qué prevén las propias normas transitorias del CTE...' y seguidamente se refiere a la Transitoria primera conforme a la cual no es aplicable el CTE 'a las obras en los edificios existentes que tengan solicitada la licencia de edificación a la entrada en vigor del presente RD'.

Como quiera que la obra es posterior a la entrada en vigor de dicho CTE y estaba necesitada de licencia, pues el CTE es aplicable.

Ya hemos dicho que el mismo apelante señala que el CTE no es sino un desarrollo reglamentario de la LOE. Entonces, si nos remitimos a ésta (pues el reglamento no podrá ampliar su alcance), hay que recordar que el artículo 2 fija su ámbito objetivo, en cuanto a edificios existentes se refiere, a aquellas intervenciones que 'alteren su configuración arquitectónica', y aclara qué se entiende por dicha alteración: 'las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio' Es claro que, se adopte el punto de vista que sea sobre el alcance de las obras, no se puede afirmar de ninguna manera que 'produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural', ni tampoco que dichas obras 'tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio'.

Por lo tanto, hemos de confirmar el criterio de la jueza en el sentido de que el CTE en sentido estricto no es aplicable a la obra llevada a cabo por el Sr. Virgilio . Y seguidamente pasamos a analizar cada una de las tres obras ejecutadas por el demandado.



QUINTO.- Decisión del tribunal (III) La instalación de compresores de aire acondicionado en patios interiores.

1.- El Tribunal Supremo ha dicho y reiterado que las normas de la propiedad horizontal se han de interpretar con cierta flexibilidad a la hora de ser aplicadas a avances tecnológicos que no pudieron ser tomados en consideración al tiempo de la construcción del edificio. Tal ocurre con las instalaciones de aparatos de aire acondicionado que, en el caso que nos ocupa, no pudieron ni imaginarse a finales del siglo XIX.

En este sentido, la STS 1182/08, 15 diciembre , dice: ' La instalación de aparatos de aire acondicionado en viviendas o locales sujetos al régimen de la Propiedad Horizontal, incluso afectando a elementos comunes, ha sido enjuiciada con un cierto margen de flexibilidad para permitir la puesta al día de viviendas que en el momento de su construcción no pudieron adaptarse a las mejoras tecnológicas más beneficiosas para sus ocupantes, y ello ha dado lugar sin duda a una valoración de cada concreto caso y a un indudable casuismo jurisprudencial tratando de armonizar el alcance de la exigencia legal que limita las facultades del propietario para ejecutar obras en elementos privados y comunes del edificio, ... ' Es obvio y notorio (exento, por lo tanto, de prueba conforme al artículo 281.4 Lec ) que la instalación de cuatro compresores de aire acondicionado en un patio de reducidas dimensiones supone: a) la ocupación privativa de un espacio común.

b) la producción de ruidos y vibraciones.

c) la generación de calor.

El hecho de que la Comunidad no pueda negarse arbitrariamente a la instalación de los aparatos de aire acondicionado no quiere decir que dicha instalación pueda hacerse a espaldas suya. Es patente el interés de la Comunidad a la hora de determinar dónde se instalan dichos aparatos (especialmente teniendo en cuenta que, según las Ordenanzas municipales, la regla general es la instalación de dichos aparatos en las azoteas de los inmuebles), a fin de minimizar los efectos negativos, presentes o futuros, que puedan tener sobre la propia Comunidad y los demás propietarios.

2.- Hemos de volver a retomar el artículo 533-36-3 y 4 CCC que ya citamos anteriormente y recordar que no puede ocuparse unilateralmente un elemento común sin previa autorización de la Comunidad.

Lo que aquí ha hecho el demandado es invertir los términos en que está prevista la relación Comunidad- copropietario, y actuar por la vía de hecho forzando a la Comunidad a pleitear en defensa de los intereses comunitarios, cuando el sistema legal es exactamente el contrario, ya expuesto anteriormente. El que debe pedir permiso previamente a cualquier actuación sobre elementos comunes es el propietario que quiere realizar las obras.

3.- La parte demandada ya utilizó como argumento para desvirtuar la pretensión de la Comunidad la existencia de abuso de derecho (ya analizada en fundamentos anteriores), así como también la circunstancia de que en dichos patios ya había anteriormente instalado un compresor de aire acondicionado, por lo que, en realidad, ya se contaba con el consentimiento tácito de la Comunidad.

En relación con esta última cuestión hemos de decir que la preexistencia de un aparato de aire en los referidos patios no justifica la instalación de cuatro compresores en cada uno de ellos (hasta un total de ocho).

En este sentido la STS 801/12, 4 enero 2013 , dice que 'En efecto, si se atiende a estas circunstancias se observa que la desigualdad de trato, ya como una proyección del abuso del Derecho, o bien como vulneración del principio de igualdad, no se produce en el presente caso por las siguientes consideraciones: a) Sobre todo, no puede hablarse de consentimiento tácito de la Comunidad de propietarios respecto de la otra instalación y de renuncia de las acciones al respecto, ni tampoco que se haya acreditado su posible prescripción extintiva.

b) Frente a dicha instalación, de un único aparato de aire acondicionado, los demandados, hoy recurridos, han instalado dos aparatos de aire acondicionado en dos locales de su propiedad con apertura de dos huecos en la fachada del edificio y en la pared interior del mismo, con una clara desproporcionalidad respecto del caso anterior .' En consecuencia, nos encontramos ante una situación contraria a la ley, que la Comunidad intenta reconducir mediante la acción ejercitada en este proceso que, por lo expuesto, debe acoger su pretensión.



SEXTO.- Decisión del tribunal de apelación (IV) La apertura de dos huecos en una pared de carga.

1.- En la que se identifica en la pericial de la actora como octava pared de carga (en profundidad) del inmueble, el demandado abrió dos huecos de 80 cm. de anchura a fin de instalar sendas puertas.

La naturaleza de elemento común de dicho muro de carga no es discutida ni cuestionada. Por lo tanto, su régimen viene claramente establecido en el artículo 533-36-3 CCC al que ya nos hemos referido en varias ocasiones.

Que dicha obra afecta a la estructura misma del inmueble no es objeto tampoco de discusión, y así lo acepta la parte demandada. Otra cosa es que la misma se vea debilitada o en peligro.

La parte actora podía haber pedido el cierre de dichos huecos, pero no obstante, lo que pide es que se ejecuten las obras que determina su perito a fin de dotar de la seguridad necesaria a la obra ejecutada por el demandado.

2.- Partiendo de que el copropietario no puede ejecutar obras en elementos comunes sin la previa autorización de la Comunidad, y que ésta pide que la obra ejecutada en la pared de carga se vea reforzada con determinadas medidas de seguridad, la parte demandada se opone a dicha pretensión alegando que la obra no comporta riesgo alguno para la pared ni para el edificio.

Vaya por delante que, tal y como ya anunciamos, entendemos que no es aplicable a la reforma el Código Técnico de Edificación. Ello no obstante, no puede descartarse la existencia de riesgos en la apertura de dos huecos en la pared de carga número ocho, y el hecho de que los cálculos del perito de la actora no sean directamente aplicables al caso, no quiere decir que no deban extremarse las precauciones a la hora de actuar sobre la estructura de un edificio de seis plantas del siglo XIX.

A la vista de la pericial del demandado, la pared de carga de referencia ha sufrido diversas actuaciones en varias de las plantas, lo que, lógicamente, repercute en una reducción de su capacidad portante.

A nadie se le escapa tampoco que las aperturas ahora cuestionadas, al practicarse en la planta principal, comportan un mayor debilitamiento de la resistencia de la pared que, también en forma evidente, soporta más presión en la planta principal que en la planta quinta, por ejemplo.

Y el propio perito del demandado pone de relieve también que el punto de mayor presión es el triángulo en rojo que resalta en la página 18 de su dictamen, ya que la planta principal carece de la pared divisoria entre pisos derecha e izquierda, inexistente en el principal.

Frente a estos riesgos evidentes, nos encontramos con la afirmación empírica de la parte demandada de que el inmueble no ha sufrido daño alguno como consecuencia de la obra; lo cual, unido a la inaplicabilidad del CTE, conduce a la sentencia apelada a concluir afirmando que la estructura tiene suficiente capacidad portante.

3.- Compartimos con la sentencia apelada que no es aplicable a la obra ejecutada el CTE, pero una cosa es que jurídicamente el actor deba acreditar sus alegaciones, y otra que el tribunal disponga de seguridad acerca de la resistencia del edificio tras la actuación que nos ocupa. Que el edificio no presenta patologías visibles es un hecho, corroborado por el perito de la demandada que indica que visitó la finca dos días antes de la vista y que no observó deterioro alguno en relación con el dictamen, efectuado un año y medio antes.

Pero, precisamente por la falta de parámetros objetivos para valorar la resistencia del inmueble (al no ser aplicable el CTE y no existir normas similares en la época de construcción) la conclusión a la que más razonablemente se llega por parte del tribunal es la de que no sabemos en relación con su máxima capacidad de resistencia, en qué punto se encuentra la pared objeto de examen. Es decir, no podemos acoger los cálculos del actor, pero desconocemos el riesgo real y a qué distancia del tope de resistencia se encuentra la pared en cuestión (y el inmueble, por lo tanto).

Llegados a este punto, y ante la incertidumbre sobre el estado de la pared (pues la mera constatación empírica del perito de la parte demandada de que no presenta lesiones no justifica que no esté sufriendo cargas que pueda afectar a largo o medio plazo) consideramos ajustado el adoptar las medidas que la parte actora proponía en su demanda como medio de asegurar la inocuidad de la obra ilegalmente realizada por el demandado. Pues, en definitiva, sabemos que no es aplicable el CTE, pero desconocemos el estado real de soporte de la pared, y según el anexo D del CTE al que ya nos referimos, si no se demuestra que la estructura es segura (lo que no ha ocurrido) hay que adoptar las medidas necesarias para alcanzar la necesaria seguridad estructural.

Lo que resulta intolerable es que, como consecuencia de una actuación unilateral e injustificada del demandado, la pared pueda haber sufrido una merma de resistencia y que al cabo de unos años se manifieste con evidente perjuicio para el titular de dicho elemento constructivo, la Comunidad de propietarios.

4.- Consecuencia de lo expuesto es la estimación del recurso también en este particular y la condena a la parte demandada a ejecutar las obras presupuestadas en las páginas 38 a 40 del dictamen pericial de la actora, elaborado por el arquitecto Sr. Guillermo .

En el suplico se hace referencia al folio 35, y 37 a 39 del dictamen, pero evidentemente es un error.

Por eso, la definición de las obras a ejecutar es la que se concreta en las páginas 38 a 40 del dictamen, en el bien entendido de que la condena es a la ejecución de las obras, no al pago de una cantidad, y que, en caso de que no se lleven a cabo por el demandado en el término de un mes, las podrá llevar a cabo por sí la Comunidad, a cargo del demandado, y por el precio que resulte.

SÉPTIMO.- Decisión del tribunal (V) Las obras llevadas a cabo en la terraza de titularidad comunitaria y uso exclusivo del demandado.

1.- La última de las obras ejecutadas por el demandado cuestionada por la Comunidad es la reforma de la terraza. Respecto de ella pide la actora que se reponga la terraza a su estado anterior, en cuanto a su aspecto y materiales, y que se proceda a ejecutar las recomendaciones contenidas en las páginas 83 y 84 del dictamen del perito Sr. Guillermo .

Aquí, el perito de la actora no se apoya en el texto estricto del CTE, sino que acude a su anexo D y considera que sólo puede acudirse a la evaluación cualitativa de la estructura de la terraza.

Pone de relieve que no se ha podido realizar un análisis directo de la misma, pues en los dos locales de la planta baja existen sendos falsos techos, sujetos al forjado de la terraza, que impiden su examen. Dichos falsos techos, así como las conducciones de aire acondicionado, eléctricas, y diversos cableados que discurren por el falso techo, y presumiblemente aparatos de aire sujetos al forjado a través del falso techo, comportan una carga extra sobre la capacidad portante de la estructura de la terraza.

Y la obra ejecutada supone otra carga añadida, y ante la imposibilidad de evaluarla cuantitativamente, considera que hay que deshacer lo hecho.

2.- El perito del demandado mantiene la tesis contraria. En primer lugar, sí consigue acceder al forjado desde los locales de la planta baja, con lo que consigna en su dictamen las reales características del mismo.

Verifica que no hay aparato de clase alguna anclado en el forjado desde los locales de la planta baja, y afirma que el forjado, por abajo, no soporta más carga que el propio falso techo de los locales.

Por otra parte, pone de relieve, en cuanto se refiere al pavimento que se pretende remover, que se trata de un pavimento flotante, no sujeto con anclajes ni cola de clase alguna, sino mediante unos soportes denominados 'enanos'.

Señala que ha abierto dos catas en la terraza (una, en el pavimento instalado, y otra, en uno de los conductos de ventilación de los locales que desembocan en la terraza) y que así ha comprobado la forma de colocación de éste y el grueso del forjado, acompañando fotografías del espacio existente entre el forjado y el pavimento flotante instalado.

En cuanto a las jardineras, el perito del demandado aporta su peso exacto y pone de relieve que están distribuidas perimetralmente a lo largo de la terraza, por lo que no puede hablarse de su incidencia en una superficie, sino que el peso está distribuido a lo largo de una distancia (además, siempre en la base de arranque de la estructura, donde es más solida y resistente, en la entrega con la pared de cierre del edificio).

Tomando en cuenta las características físicas concretas del forjado de la terraza verificadas por su examen visual desde la parte inferior (a través de los dos locales) y superior (catas en el pavimento nuevo de la terraza), el perito del demandado llega a la conclusión de que la estructura de la terraza no se ve afectada negativamente por la incorporación de los elementos decorativos instalados por el demandado.

En base a ello, éste solicita la desestimación de la demanda en este punto.

3.- En el caso de la terraza, hemos de concluir afirmando que la pericial del demandado cuenta con mayor información real, a la vista del examen de los elementos constructivos, por lo que consideramos más fiables sus conclusiones.

Junto al examen a que nos hemos referido en el apartado anterior, el perito pone de relieve la resistencia del acero de principios de finales del siglo XIX y principios del XX, destacando que era superior al actual, y sobre ese dato, unido a los demás expuestos, realiza los cálculos que le llevan a afirmar que la instalación del pavimento flotante, y demás elementos, por el demandado, no afecta a la seguridad del inmueble.

4.- Llegados a este punto nos encontraríamos en la misma situación que con la instalación de los compresores de aire acondicionado: aunque no perjudique la obra a la estabilidad y seguridad del inmueble, afecta a un elemento común, por lo que debe ser autorizada cualquier modificación por la Comunidad.

Ahora bien, si volvemos al artículo 533-36 CCC nos encontramos con que se habla de 'obras', y lo primero que hay que hacer es definir qué se entiende por tal. El término obra tiene múltiples acepciones según se puede constatar en el diccionario de la RAE, y la más amplia o genérica es la de 'cosa hecha o producida por un agente'.

Evidentemente, esa delimitación es insuficiente para definir jurídicamente el concepto de obra que utiliza la ley a la hora de regular el régimen de las que se llevan a cabo en un edificio sujeto a propiedad horizontal.

Para centrar el tema, y teniendo en cuenta que nos estamos refiriendo a la terraza existente a nivel en el piso principal de la finca, el elemento que se puede ver afectado es el forjado y las paredes de cierre.

La STS 18/10, 17 febrero nos dice: ' Dentro de lo que se denomina 'estructura' del inmueble se incluye todo lo que forma parte de la armadura de fábrica del edificio, como los forjados; la posibilidad de que cualquier propietario pueda verificar modificaciones en ella es contraria no sólo a la Ley de Propiedad Horizontal (artículos 7.1 y 12 ), sino también al principio básico de la copropiedad, pues si hay algo que realmente ostenta la consideración de común es la estructura de la finca '.

A la vista de esta doctrina, la pregunta surge en forma incontenible: ¿se ha afectado al forjado por la obra realizada por el demandado? La respuesta, a criterio de este tribunal es que no.

Según se aprecia en el informe pericial del demandado, el forjado, en cuanto suelo original de la terraza no se ha visto afectado por la superposición del pavimento flotante. Para que la obra efectuada tenga relevancia jurídica es necesario que la misma esté unida a la fábrica del edificio de forma fija y permanente, no mereciendo esa calificación aquellas intervenciones que, por sus características, deben ser calificadas de no permanentes (en el sentido de que pueden deshacerse fácilmente y sin afectar al elemento común), desmontables, y no fijas.

En realidad, y si recordamos lo que pedía el actor (que se reponga el pavimento original) no hay nada que reponer, pues el mismo está intacto bajo el flotante.

En este sentido la SAP Barcelona (17 ) 488/10, 21 octubre , dice (en relación con un cerramiento de terraza):' la obra realizada es de naturaleza liviana, en gran medida transparente, fácilmente desmontable, no sujeta en lo esencial por obra de fábrica permanente a la terraza, que no afecta a la estructura del edificio, ni supone carga por la que su cimentación pueda resentirse, que no resulta apenas visible desde el exterior ni por tanto modifica su fachada o altera el paramento exterior o su estética '.

La SAP Barcelona (14 ) 628/10, 21 octubre , señala que la instalación de una pérgola no es una obra permanente.

5.- En nuestro caso, ya hemos dicho que el pavimento flotante no está sujeto de forma fija al forjado o suelo original de la terraza. ¿Podemos decir que la superposición de ese pavimento afecta a la configuración del inmueble? La SAP de Valencia (Sección 7.ª) de 30 enero 2006 nos dice: 'Si se analiza el revestimiento colocado sobre el suelo de la terraza, placas de madera desmontables sin adherencia a un paramento horizontal, la conclusión a la que se llega es que no infringe las limitaciones del art. 7-1 de la LPH al tratarse de elementos que cumplen una finalidad decorativa y quedan comprendidos en la facultad inherente a la propiedad como elemento privativo que es... Por último, la colocación de ese revestimiento no afecta a un elemento de cierre, por lo que no está comprendido en las limitaciones estatutarias, máxime cuando, una vez que crezcan los setos del jardín, no será perceptible desde las zonas ajardinadas '.

La STS 9 enero 1984 nos dice que ' habrá de comprenderse en tal concepto de 'innovación' toda obra que lleve aparejado un cambio en la traza o forma del edificio y por lo tanto las modificativas de la configuración de la fachada, alterando su aspecto externo (S 5 Mar. 1983), aunque no sean dañadas la estructura o solidez de la construcción'.

En nuestro caso lo único que ha habido es una mejora estética de la terraza, sin afectar a los elementos comunes (una vez sentado por la pericial del demandado que la superposición del pavimento flotante no afecta a la estabilidad y seguridad del edificio). Pero ni el pavimento, ni las jardineras, ni el pequeño estanque central (realizado aprovechando el hueco entre el pavimento flotante y el forjado), ni la pérgola afectan a la estructura ni a la configuración del inmueble.

En cuanto a esto último, no puede decirse que se aparta de la configuración del edificio, por cuanto no hay otra terraza con la que comparar. Y no cabe duda de que lo que se ha hecho es mejorar notablemente el aspecto de la terraza.

Por otra parte, y sin perder de vista la función comunitaria de la terraza en litigio, tampoco hay que olvidar que la misma es de uso privativo y que, dentro de los límites que hemos ido señalando, la interpretación del tribunal ha de ser favorable a la compatibilización de esas dos finalidades, de manera que debe protegerse el mejor disfrute del uso privativo del espacio, siempre que no se alteren los elementos estructurales y de configuración del inmueble.

Lo que se respeta con la interpretación hecha hasta aquí, siempre partiendo, como ya hemos dicho, de la seguridad de la obra efectuada, a la vista de la valoración de la prueba pericial.

Consecuencia de lo dicho es la estimación parcial del recurso, en los términos que resultan de lo expuesto, sin que, como consecuencia de la estimación parcial de demanda y apelación, deba hacerse pronunciamiento condenatorio sobre costas en ninguna de las instancias, de acuerdo con lo establecido en los artículos 394 y 398 Lec .

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN BARCELONA, PASEO000 , NUM000 frente a la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 162/17 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Barcelona, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia, y en su lugar dictamos la presente por la que estimando en parte la demanda interpuesta frente a D. Virgilio debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al demandado a que a) retire los ocho compresores de aparatos de aire acondicionado ubicados en los patios interiores NUM004 y NUM005 del edificio, según plano del perito de la actora; y b) respecto de las dos aperturas practicadas en la pared de carga ocho (según plano del perito de la actora) lleve a cabo las obras descritas en las páginas 38 a 40 del dictamen pericial aportado por el actor, en el bien entendido de que la condena es de hacer y no de pago de la cantidad en que el perito valora la obra.

Se autoriza al técnico que designe la Comunidad para que compruebe la correcta realización de la condena de hacer.

Las obras deberán llevarse a cabo en el plazo de un mes desde la firmeza de la sentencia, y en otro caso, podrá llevarlas a cabo la Comunidad por sí misma y a costa del demandado.

Se confirma la sentencia apelada en cuanto se refiere a las obras efectuadas en la terraza.

En cuanto a las costas no se hace pronunciamiento condenatorio en ninguna de las instancias, por lo que cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Esta sentencia es susceptible de recurso extraordinario por infracción procesal y casación siempre que concurran los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para ello.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.