Sentencia CIVIL Nº 947/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1004/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

udiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0182332

Recurso de Apelación 1004/2019 SECCIÓN REFUERZO

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid

Autos de Familia. Divorcio contencioso 842/2018

APELANTE:D./Dña. Celestina D./Dña. Celestina

PROCURADOR D./Dña. MARTA SAINT-AUBIN ALONSO

APELADO:D./Dña. Valentín

D./Dña. Valentín

PROCURADOR D./Dña. RAMON BLANCO BLANCO

SENTENCIA NUM. 947/19

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D./Dña. M. DOLORES PLANES MORENO

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. ALEJANDRO JOSÉ GALÁN RODRÍGUEZ

D./Dña. MARIA JESÚS LÓPEZ CHACÓN

.Dña. NATALIA VELILLA ANTOLÍN

En Madrid, a diez de octubre de dos mil diecinueve.

La Sección Vigesimocuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Divorcio Contencioso seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Madrid a instancia de D./Dña. Celestina apelante - demandante, representado por MARTA SAINT-AUBIN ALONSO contra Valentín representado por RAMON BLANCO BLANCO todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21/02/2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. M. DOLORES PLANES MORENO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 21/02/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda promovida por la Sra. Procuradora de los Tribunales doña Marta Saint-Aubin Alonso en nombre y representación de doña Celestina contra don Valentín, bajo la representación del Sr. Procurador de los Tribunales don Ramón Blanco Blanco, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal , declaro la disolución del matrimonio por divorcio de ambos cónyuges, con los efectos inherentes a dicha declaración, sin hacer especial condena en costas, estableciendo las siguientes medidas como efectos:

1º.- La responsabilidad parental (patria potestad) será compartida por ambos padres, quedando los menores bajo el cuidado de la madre, con la que convivirán.

2º.- Don Valentín podrá estar en compañía de sus hijos fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas, mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo en caso de discrepancia los años pares el padre y los años impares la madre, realizándose aquellas entregas y recogidas que no sean a la salida del colegio en el domicilio materno.

3º.- Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid a los hijos menores de edad quienes vivirán en compañía de su madre. Debiendo abonar doña Celestina los suministros de la vivienda, cuotas ordinarias de comunidad de propietarios y tasa de basuras.

4º.-D. Valentín abonará 300,00 euros mensuales por cada uno de los tres hijos en doce mensualidades en concepto de pensión alimenticia, cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta que al efecto se designe por doña Celestina, dentro de los cinco días primeros de cada mes, y que se actualizará anualmente, conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, así como el 60% de los gastos extraordinarios aprobados de común acuerdo o por resolución judicial en caso de discrepancia y el 40% restante la madre.

5º.-Don Valentín abonará 250,00 euros mensuales en concepto de pensión compensatoria, cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta que al efecto se designe por doña Celestina, dentro de los cinco días primeros de cada mes, y que se actualizará anualmente, conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, y ello por un periodo de un año, a contar desde el dictado de la presente resolución.

6º.-Se atribuye el uso del vehículo Seat Ibiza, matrícula ....-FLV a doña Celestina.

7º.-No ha lugar a fijar cantidad alguna en concepto de litis expensas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la sentencia dictada el 21 de febrero de 2019, en la que se decretó el divorcio de las partes, y se acordaron las medidas económicas que, a tenor de lo prevenido en los artículos 91 y siguientes del Código Civil, ha de conllevar la disolución del vínculo conyugal en su día constituido entre los esposos ahora contendientes, formula la representación procesal de Dª. Celestina, recurso de apelación, discrepado de criterio decisorio al efecto plasmado en la Sentencia dictada por la Juzgadora a quo, en base al error en la valoración de la prueba, y la interpretación de la regulación del Código Civil, interesando de la Sala la adopción de las siguientes medidas, que sustituirán, o complementarán, a las establecidas, o denegadas, en dicha resolución:

-Se reconozca a su favor, y a cargo del esposo, el derecho al percibo de una pensión por desequilibrio por importe de 500 € mensuales, con carácter indefinido.

-La pensión de alimentos en pro de los hijos comunes, y a cargo del padre, quede fijada en 500€ al mes, para cada uno de los hijos.

- Se fije la contribución por parte del padre a los gastos extraordinarios de los hijos en un 80%, y en un 20%, la de la madre.

-Se acuerde el pago por el Sr. Efrain de la suma de 2.500 € en concepto de litis expensas a favor de dicha recurrente.

Pretensiones frente a las que se formuló oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, en lo relativo a la única hija menor de edad del matrimonio.

SEGUNDO. El artículo 97 C.C. configura la denominada pensión por desequilibrio como una prestación compensatoria, de la disparidad que la separación matrimonial o, en su caso, el divorcio, pueda producir en el nivel económico de los esposos, contemplando la posibilidad, a petición de parte, de reconocer judicialmente tal derecho al cónyuge que, tras dicha disociación nupcial, quede en peor situación, y ello bajo la necesaria concurrencia de una doble condición, temporal la primera de ellas, consistente en que quien reclama el derecho se vea abocado a una importante pérdida de nivel de vida en relación con el disfrutado durante el matrimonio, y personal la segunda, al ser además imprescindible que el status económico en que queda el posible beneficiario de la pensión sea notablemente inferior al que ostente el otro consorte, originándose así un agravio comparativo que, por obvias razones de solidaridad postconyugal, tiende, al menos, a paliarse a través de cualquiera de las modalidades de compensación que contempla el referido precepto.

La finalidad de dicha figura, debe estimarse, a la vista de la regulación contenida en el artículo 97 del Código Civil, es la de ayudar al cónyuge beneficiario en tanto el mismo alcanza, por su propio esfuerzo y si ello fuere posible, aquel grado de promoción profesional y consiguiente autonomía económica que hubiera podido disfrutar de no haber mediado el matrimonio, en cuanto dicha unión, por su dedicación a la familia, y a las tareas del hogar en general, a la ayuda al esposo, o por otras circunstancias le haya impedido, o dificultado en alto grado, su incorporación al mercado de trabajo o progresión en el mismo.

Las circunstancias contenidas en el artículo 97 CC, cumplen por un lado la función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible, por la naturaleza de cada una de las circunstancias y por otro, una vez determinada la concurrencia del desequilibrio, la de actuar como elementos que permitan fijar la cuantía de la pensión. A tenor de dicho criterio, ha sentado como doctrina (entre otras en sentencias de 19-1-2010, 17-5-2013, 19-2-2014, 20- 2-2014) que para determinar la existencia del desequilibrio económico generador de la prestación compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros la dedicación a la familia y la colaboración en las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, y su situación anterior al matrimonio.

En el caso que analizamos, consta acreditado que el matrimonio ha durado unos 16 años, tal como recoge la sentencia de instancia, y que, desde su celebración, la recurrente solo cotizó en la Seguridad Social, durante un año y 7 meses, ya que, desde el nacimiento de sus hijos, se dedicó casi en exclusiva al cuidado de estos. Consta igualmente, que la recurrente en licenciada en filología por la Universidad DIRECCION000, de donde es oriunda, por lo que carece en España de otra familia más que su marido y sus hijos.

Consta que cuando conoció a su esposo, se encontraba estudiando en España, con una beca de postgrado, por la que percibía 1.100 dólares mensuales, además de gastos de traslado e instalación (2.000$).

El matrimonio que se encuentra sujeto al régimen económico de gananciales, carece de bienes comunes, salvo la proporción que corresponda en la vivienda sita en la CALLE001 de Madrid, adquirida por el esposo antes de contraer matrimonio. El marido dispone además de algunos inmuebles privativos en copropiedad con su madre y hermano, (25% de la nuda propiedad de la vivienda sita en la CALLE002, donde reside con su madre), y además es propietario de la licencia y taxi que explota. La esposa trabaja en la actualidad como monitora de pilates, con un contrato indefinido de 8 horas semanales, por lo que percibe 350 euros mensuales. Si bien, con anterioridad, durante unos 10 meses, trabajaba unas 30 horas semanales y percibía unos 150 euros.

Todo ello, evidencia el desequilibrio económico que el divorcio le produce, sin duda por la dedicación pasada la familia, pero también por la futura, puesto que los tres hijos, quedan viviendo con ella, por haberlo solicitado así ambas partes, y la pequeña, cuenta con solo 9 años de edad, por lo que todavía es muy dependiente de su madre. No hay duda, por tanto, del derecho de la recurrente a percibir una pensión compensatoria, tal como reconoce la sentencia de instancia. La discrepancia surge, en cuanto al importe y la duración de la pensión. La sentencia la fija en una cuantía de 250 euros, con la limitación temporal de un año, mientras que la recurrente reclama 500 euros, de forma indefinida. La sentencia fundamente tal cuantía y duración en el incentivo a la recurrente para que luche por para acceder pronto a un puesto de trabajo como el que tenía antes del actual, al constar acreditado que la recurrente, había tenido un contrato laboral, desde el 1 de octubre de 2018, de 30 horas semanales, hasta el mes enero de 2019, que se redujo a 8 horas. Lo cierto, es que no consta el motivo de dicha reducción, y en todo caso, el salario percibido con anterioridad era de 750 euros mensuales. Por su parte el esposo explota un taxi, con cuyo producto ha mantenido de forma digna a su familia, desde su unión con la recurrente, y si bien el importe exacto no ha quedado acreditado, ya que hace su declaración de IRPF, por módulos, lo cierto es que consta que dispone de algunos ahorros, y ha pagado absolutamente todos los gastos de la familia. La sentencia señala que entregaba a la esposa para los gastos de alimentación y corrientes unos 100 euros diarios, lo que supondría unos ingresos de al menos 3000 euros mensuales.

Según la cita de la sentencia TS 304/2016, de 11 de mayo, dicho tribunal tiene declarado entre otras en las sentencias de 21 de junio de 2013 y 3 de julio de 2014 , entre otras, que 'la posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias, es en la actualidad una cuestión pacífica, tanto a la luz de las muchas resoluciones de esta Sala (entre las más recientes, SSTS de 17 de octubre de 2008 (rec. núm. 531/2005 y rec. núm. 2650/2003 ),21 de noviembre de 2008 (rec. núm. 411/2004 ),29 de septiembre de 2009 (rec. núm. 1722/2007 ),28 de abril de 2010 (rec. núm. 707/2006 ),29 de septiembre de 2010 (rec. núm. 1722/2007 ),4 de noviembre de 2010 (rec. núm. 514/2007 ),14 de febrero de 2011 (rec. núm. 523/2008 ),27 de junio de 2011 (rec. núm. 599/2009 ),5 de septiembre 2011 -Pleno- (rec. núm. 1755/2008 y 10 de enero de 2012 (rec. núm. 802/2009 ) que reiteran la doctrina favorable a la temporalidad fijada por las sentencias de 10 de febrero y 28 de abril de 2005 , como por haberse manifestado también posteriormente en el mismo sentido positivo el legislador mediante la Ley 15/2.005, de 8 de julio, que ha dado una nueva redacción alartículo 97 CC, estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única.

2.- Una vez expuesto que la fijación de un límite temporal es posible, tanto legal como jurisprudencialmente, la cuestión se contrae a la determinación de los criterios que deben servir de pauta a tal fin. Según la doctrina que recoge las sentencias antes citadas 'el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera elartículo 97 CC(que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (rec. núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (rec. núm. 514/2007 ),14 de febrero de 2011 (rec. núm. 523/2008 ),27 de junio de 2011 (rec. núm. 599/2009 ) y 23 de octubre de 2012 (rec. núm. 622/2012 ), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.' Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, (rec. 1876/2002 ), con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015, rec. 507/2014 ). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio'.

La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al caso aconseja ampliar el importe y el tiempo de la pensión compensatoria, estimando que debe fijarse en un importe de 500 euros mensuales durante un periodo de cinco años desde la fecha de la presente resolución, tomando en consideración, además de los datos antes apuntados, el importe de los ingresos del demandado y la fijación también a su cargo de una pensión de alimentos para los hijos, los ingresos mensuales de la esposa, su dedicación pasada y futura a la familia, su edad, 47 años, y las dificultades de acceso al mercado laboral, por su falta de experiencia, y la pérdida de expectativas derivadas de su dedicación a los hijos y al hogar.

TERCERO. En lo referente a los alimentos que el padre debe abonar para sus hijos, y considerando que el artículo 39 de la Constitución proclama el deber que incumbe a los padres de prestar asistencia de todo orden a sus hijos, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. Dicha obligación, en su aspecto económico-alimenticio y en supuestos de quiebra de la unión nupcial sometidos a regulación por los tribunales, es desarrollada por el artículo 93 del Código Civilque, en referencia los hijos menores de edad y en su párrafo primero, dispone que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos; y añade, en el párrafo segundo, que si convivieren en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos.

Ello sentado, el alcance cuantitativo de dicha obligación viene legalmente condicionado, en primer lugar, por los gastos que el hijo pueda generar en orden a la cobertura de las necesidades contempladas en el artículo 142 del citado Código , pero también, y de modo lógico, por los medios económicos o fortuna del alimentante (art. 146), debiendo tenerse en cuenta criterios de equidistancia entre dichos dos factores, en tal modo que la obligación puede quedar en suspenso cuando la fortuna del obligado a pagar los alimentos se hubiera reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades ( art. 152-2º C.C.). Completan dicha regulación las previsiones contenidas en los artículos 93, 103-3ª y 145 del repetido texto legal, a cuyo tenor dicha obligación se ha de distribuir proporcionalmente, esto es en atención a su caudal respectivo, entre ambos progenitores, pero ponderándose también el trabajo que el custodio dedicará a la atención de los hijos comunes sometidos a la patria potestad.

La hoy apelante, señala que la cantidad fijada para alimentos, por importe de 300 euros mensuales para cada hijo, resulta manifiestamente insuficiente para atender los gastos de los hijos. Gastos que cuantifica, pero no justifica con documento alguno. Consta que el hijo mayor cursa estudios universitarios, a los que se incorporará el curso próximo su hermano. Ambos en centros públicos, y la pequeña asisten también a un centro público, donde tiene gasto de comedor y actividades extraescolares. Los hijos, tienen además los gastos habituales, de alimentación, ropa, transporte, higiene, peluquería, transporte, teléfono, y los derivados del uso de la vivienda, luz, agua, gas, etc. Sin embargo, dados los ingresos que se han considerado al padre, y la obligación impuesta de pago de una pensión compensatoria, la cantidad fijada se estima adecuada, para los tres hijos, en cuanto tal suma se revela proporcionada, habida cuenta de la situación económica del grupo familiar, según lo anteriormente expuesto, y ello aunque suponga un descenso de su nivel económico, con respecto al existente con anterioridad, puesto que es inevitable que la ruptura familiar genere un descenso en el nivel de vida de todos sus miembros. Igualmente debe tener favorable acogida la distribución de gastos extraordinarios solicitada por la recurrente, puesto que incluso cuando sus ingresos han sido más altos, no han superado los 750 euros mensuales. Por lo que debe revocarse la resolución objeto del recurso, acordando que la madre contribuirá a dichos gastos con el 20% y el padre con el 80% de su importe.

CUARTO. Dispone el artículo 1318, párrafo tercero, del Código Civil que cuando un cónyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos necesarios causados en litigios que sostenga contra el otro cónyuge sin mediar mala fe o temeridad serán a cargo del caudal común y, faltando éste, se sufragarán a costa de los bienes propios del otro cónyuge cuando la posición económica de éste impide al primero, por imperativos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la obtención del beneficio de justicia gratuita.

Sin embargo, en supuestos como el que nos ocupa y a tenor de la Ley 1/1996, reguladora de este último derecho, los medios económicos de los cónyuges podrán valorarse individualmente en orden al reconocimiento de tal beneficio (vid artículo 3-3).

Estas últimas previsiones no conllevan, de modo imperativo, la exclusión de la litis expensas, y si tan sólo la posibilidad del cónyuge carente de medios propios, o siendo los mismos insuficientes, para acogerse al beneficio de justicia gratuita, no obstante la capacidad del otro consorte que, en principio, impediría al primero la obtención de tal derecho; en definitiva ello constituye una alternativa a la reclamación de litis expensas, estando facultado aquél para elegir entre una y otra institución legal.

Y en cuanto en el caso la hoy apelante ha optado por solicitar el derecho a litigar gratuitamente, lo que así se le ha reconocido, ha de asumir las consecuencias de su opción, lo que determina el rechazo de la pretensión que sobre pago de litis expensas reproduce en esta alzada.

QUINTO. Dado el sentido esta resolución, a tenor de todo lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Saint-Aubin Alonso, en nombre y representación de Dª. Celestina, contra la Sentencia dictada, en fecha 21 de febrero de 2019, en el en procedimiento de divorcio seguido, bajo el nº 842/2018, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de los de Madrid, debemos acordar y acordamos lo siguiente:

Se imponte a D. Valentín, la obligación de abonar, en concepto de pensión compensatoria a Dª. Celestina, 500 euros mensuales, durante cinco años. Cantidad que se abonará por anticipado, en los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que Dª. Celestina designe al efecto, y que se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, conforme al IPC, que publique el Instituto Nacional de Estadística.

Igualmente, se acuerda, que la contribución de las partes a los gastos extraordinarios que los hijos pudieran ocasionar sea de un 20% por la madre y un 80% por el padre.

Dicha medida cobra efectividad desde la fecha de esta resolución, hasta cuyo momento habrá de estarse a lo acordado en la de instancia.

Se confirman los demás pronunciamientos contenidos en la Sentencia apelada y en especial, al ser objeto recurso, el relativo a la denegación de litis expensas.

Y todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3231-0000-00-1004-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.