Sentencia Civil Nº 948/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 248/2014 de 06 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0001974

Recurso de Apelación 248/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de Colmenar Viejo

Autos de Familia. Guarda 31/2012

APELANTE: D. Hipolito

PROCURADORA: Dña. Inmaculada

APELADA: Dña. Inmaculada

PROCURADORA: Dña. MARÍA LUISA RODRÍGUEZ MARTÍN-SONSECA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a seis de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de guarda y custodia seguidos, bajo el nº 31/12 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Colmenar Viejo, entre partes:

De una, como apelante don Hipolito , representado por el Procurador don Juan Manuel Caloto Carpintero.

De la otra, como apelada doña Inmaculada , representada por la Procuradora doña María Luisa Rodríguez-Martín Sonseca.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de abril de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Colmenar Viejo se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'En el procedimiento de medias paterno filiales entre Don Doña Inmaculada Y Don Hipolito se fijan las siguientes medidas sobre guarda y custodia y alimentos de los hijos menores de edad:

Primero.- La Guarda y custodia de los menores Samuel nacido en Madrid el NUM000 de 2000 y Jose Francisco nacido en Madrid el NUM001 de 2007 se atribuye la madre Don Doña Inmaculada , siendo la patria potestad ejercida por ambos progenitores.

Segundo.- Se establece como régimen de visitas a favor del progenitor no custodio Don Hipolito , a falta de acuerdo entre los progenitores el siguiente:

Fines de semana alternos, debiendo el padre recoger a los menores el sábado a las 10 horas de la mañana en el domicilio materno y reintegrándolos en el mismo el domingo a las 20.00 horas. Asimismo en el caso de existir festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a este por un puente reconocido por la institución donde curse sus estudios las menores, se considerara este periodo agregado al fin de semana y en consecuencia las menores permanecerán en la compañía del progenitor al que le corresponda ese fin de semana.

Las vacaciones de Semana Santa y Navidad los hijos pasaran la mitad de las vacaciones escolares con la madre y la otra mitad con el padre, la elección del periodo de disfrute corresponderá los años pares a la madre y los impares al padre.

Vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos el primero desde el inicio de las vacaciones escolares a las 18,00 horas hasta las 31 de diciembre a las 12 horas y el segundo desde el 31 de diciembre a las 12 horas hasta el 6 de enero a las 18,00 horas, realizándose las entregas y recogidas de los menores en el domicilio materno.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos: el primer periodo comprenderá desde el inicio de las vacaciones escolares a las 20,00 horas hasta el Miércoles Santo a las 20.00 horas y el segundo desde la finalización del periodo anterior hasta el Domingo de Resurrección a las 20 horas, realizándose las entregas y recogidas de los menores en el domicilio materno

Las vacaciones de verano, que comprenden los meses de Julio y Agosto, los menores disfrutaran de la compañía de su padre durante un mes completo eligiendo en caso de desacuerdo la madre los años pares y el padre los impares. El resto de las vacaciones escolares de junio y septiembre el régimen de visitas será el ordinario de fines de semana alternos ya expuesto. El padre recogerá a los menores el día del inicio del periodo que corresponda a las 10.00 horas de la mañana en el domicilio materno y les reintegrara en el mismo el ultimo día del periodo de disfrute a las 20.00 horas.

En todos los casos, cada progenitor facilitar la comunicación con el otro, mientras que permanezca en su compañía, así como comunicar cualquier enfermedad o dolencia del menor.

El régimen de estancias semanal quedará en suspenso durante las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano.

Los padres se comunicarán mutuamente cualquier cambio de domicilio en cuanto el mismo se produjere, así como los lugares de estancia de los menores durante los periodos de vacaciones y puentes.

Tercero.- Don Hipolito abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de sus dos hijos menores la cantidad de 250 euros mensuales por cada uno de ellos ( 500 euros mensuales por ambos menores).

Dicha pensión deberá ser ingresada por el padre dentro de los cinco días de cada mes, en la cuenta bancaria NUM002 abierta a nombre de Don Doña Inmaculada en la entidad Bankia y actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publica el INE u organismo que pudiera sustituirle

Los gastos extraordinarios de los menores serán cubiertos por mitad por ambos progenitores debiendo ser previamente consentidos a fin que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía y, a falta de acuerdo, decidirá la autoridad judicial, ello con la salvedad que se trate de decisiones urgentes en materia de salud de los menores, que no necesitarán el consentimiento previo del padre no custodio.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Hipolito , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Inmaculada y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 16 de octubre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Hipolito , apelante-demandado, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 30 de abril de 2013 , que acuerda las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con los hijos menores de edad, que atribuye la custodia a la madre, la patria potestad compartida, un régimen de visitas y estancias de los menores con el padre, y una pensión alimenticia que el padre ha de abonar para sus hijos de de 250 € para cada menor, en total de 500 € mensuales, único motivo de impugnación. Se alegan como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba; segundo, carencia de fundamentación. Solicita que se revoque parcialmente la sentencia y en su lugar se acuerde que el padre contribuya en concepto de pensión de alimentos para los hijos menores la cantidad total de 200 € mensuales, 100 € para cada uno de los hijos, con las mismas condiciones acordadas, y que los gastos necesarios de carácter extraordinario que se produjeran en la vida de los menores en materia de educación y sanidad no cubierta por la Seguridad Social, tales como excursiones, intervenciones medicas, quirúrgicas, compra de elementos de ortopedia, oftalmología, etc. y cualquier otro que tuviera esta consideración, sean satisfechos al 50% por cada uno de los progenitores. Dichos conceptos se comunicaran previamente al otro para su aceptación expresa salvo que se trate de situaciones de urgencia, u justificándose en todo caso el importe de los mismos, mediante factura o recibo correspondiente, en caso de discrepancia decidirá la autoridad judicial. Manteniéndose los restantes pronunciamientos.

El Ministerio Fiscal, valorando los ingresos acreditados del padre y que al tiempo de la interposición del recurso era perceptor del subsidio por desempleo, estima por vía de presunción su capacidad económica, que la pensión de alimentos que se debe de fijar es de 150 € para cada menor, en total 300 € mensuales.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, e interesa la desestimación del recuro y que se confirme la sentencia de instancia en todos sus extremos, con imposición de costas al apelante, dada su temeridad y mala fe.

SEGUNDO.- Pensión Alimenticia.

Es objeto del presente recurso de apelación, la cuantía que ha de fijarse de pensión de alimentos, para los dos hijos menores, que debe de abonar el padre. En la demanda la madre solicitaba la cantidad de 400 € mensuales para cada hijo, en total 800 € al mes, el padre interesó que se fije en 100 € para cada hijo, 200 € en total, el Ministerio Fiscal en el acto de la vista solicitó una pensión alimenticia de 150 € por hijo, 300 € en total mensualmente. La sentencia como hemos dicho anteriormente, establece la pensión alimenticia en 250 € para cada menor, 500 € para los dos. En el ámbito del presente recurso de apelación las partes y el Ministerio Fiscal, mantienen las mismas peticiones.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis matrimoniales, los ingresos de cada uno de los litigantes, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos sino también la posibilidad real de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1, teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también, la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 '.

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

Para poder aplicar la anterior doctrina al presente procedimiento, hay que poner de manifiesto los siguientes hechos, que del conjunto de la prueba obrante se consideran, acreditados y relevantes para resolver la controversia entre las partes:

1º La pareja tiene dos hijos menores de edad de su relación, Samuel nacido el NUM000 -2000, y Jose Francisco , el NUM001 -2007, de 14 y 7 años en la actualidad, que han quedado bajo la custodia de la madre. Los menores acuden a centros públicos de enseñanza, se abonan gastos de comedor de 100 € y de futbol 12 € por Jose Francisco . Además de los gastos de alimentación, que los propios padres estiman en otros 150 € mensuales, han de participar en los cargos de suministros, y tienen los gastos propios de su edad y ambiente , de ropa, otras actividades como los costes escolares, gastos sociales y de recreo.

2º Los menores conviven con la madre, quien abona los gastos de la hipoteca de la vivienda, que asciende a 1.573,04 €, vivienda que tiene en copropiedad con un hermano. Ha quedado acreditado que la madre tiene unos ingresos por todos los conceptos, que ascienden a la cantidad de 2.700 € mensuales, como pone de manifiesto la sentencia, que coincide con la declaración del IRPF, y que la misma ha percibido una herencia.

3º El padre figura de alta hasta el 12-3-2012, como conductor en la empresa Larrea S.A., cubriendo una sustitución de baja laboral, con unos ingresos acreditados entre los 2.500 y 2.700 € mensuales; en ese mismo año 2012, declaró unas retribuciones de 12.388,25 € de su trabajo y de 3.223,40 €, con unas retenciones de 1.813,10 €; pasando posteriormente a estar en situación de desempleo, percibiendo prestación por desempleo, reconocida hasta el mes de agosto de 2013, con una base reguladora diaria de 17,75 y una cuantía diaria inicial de 14,20 €; por un importe de 426 € mensuales. Tiene alquilada una habitación.

Valorada toda la prueba obrante se estima más proporcionado y equitativo, a los ingresos de cada uno de los progenitores y a los gastos acreditados de los hijos menores, que el padre abone una pensión alimenticia de 125 € mensuales a cada menor, en total 250 € mensuales, desde la fecha de la presente resolución en aplicación de la doctrina jurisprudencial de la STS de 26-3-2014 , teniendo en cuenta que el padre, aunque haya tenido periodos anteriores de mejor situación económica, en la actualidad no figura con un empleo y solo consta formalmente que percibe el subsidio por desempleo, de 426 €, por lo que aunque realmente tenga alguna posibilidad de obtener otros ingresos, estos serán esporádicas o puntuales. La valoración distinta de la cuantía que debe de establecerse de pensión alimenticia, no supone que la sentencia dictada en primera instancia no se encuentre bien fundamentada.

El motivo del recurso de apelación debe de estimarse parcialmente.

Es conveniente recordar que a las partes les hubiera ayudado a fijar la pensión de alimentos consultar las Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial, cuya Memoria se aprobó en el Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 11 de julio de 2013, como su mismo nombre indica tienen un a carácter orientador, por lo que respeta siempre la independencia de los Jueces y Magistrados, que se han elaborado sobre la base de los datos facilitados por el Instituto Nacional de Estadística, y obtenidos de la Encuesta de Presupuestos Familiares (EPF años 2006-2010), con aplicación de las escalas de equivalencia de la OCDE, instrumentos que permiten determinar el coste que supone mantener a uno o más hijos, en función del nivel de ingresos de los progenitores y del lugar de residencia de los menores. De este coste se han excluido dos gastos el relativo a educación y el referido a vivienda.

TERCERO.- Gastos extraordinarios.

La parte recurrente en el suplico del recurso, solicita unas concreciones sobre los gastos extraordinarios, a los que deben de hacer frente ambos progenitores, y quiere que se limiten o concreten a los 'gastos necesarios extraordinarios' y a los ámbitos de educación y sanidad, tal petición debe de desestimarse, porque los gastos extraordinarios en sentencia han de formularse con amplitud, y estos pueden ser necesarios o convenientes para los menores, y no se acredita con carácter general un motivo para limitar o reducir la forma de abono de los gastos extraordinarios que con carácter general se prevén en la sentencia únicamente a los que dentro de ser extraordinarios tengan también el carácter de necesarios.

También pretende la parte recurrente, que se deje constancia en la sentencia de que se han de comunicar previamente al otro progenitor para obtener su aceptación expresa, en realidad se trata de concreciones que ayudan a evitar disfunciones y facilitan la obtención del consentimiento, por lo que procede realizar una aclaración sobre los gastos extraordinarios.

CUARTO.- Costas.

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Hipolito , contra la Sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Colmenar Viejo , en autos de relaciones paterno filiales seguidos bajo el nº 31/12 entre dicho litigante y doña Inmaculada , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, y en su lugar se acuerda:

1º. Don Hipolito , abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de sus dos hijos menores la cantidad de 250 € mensuales, 125 € para cada menor, en doce mensualidades, a partir de la fecha de la presente resolución, hasta la presente sentencia queda vigente la cantidad anteriormente establecida en sentencia de Primera Instancia.

Dicha pensión deberá ser ingresada por el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria nº NUM002 abierta a nombre de doña Inmaculada , en la entidad Bankia, y que se actualizará con efectos de 1 de enero de cada año, conforme a las variaciones que experimente el I.P.C., índice de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios de los menores serán cubiertos por mitad por ambos progenitores, previa comunicación al otro progenitor, para su aceptación expresa, en caso de discrepancia sobre su carácter resolverá el Juzgado. Salvo que se trate de gastos de carácter urgente o absolutamente imprescindibles, que no necesitaran el consentimiento previo del otro progenitor, justificándose en todo caso el importe de los mismo, mediante la factura o el recibo correspondiente.

2º. Se confirman las restantes medidas acordadas en la Sentencia.

Todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Hipolito el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0248 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe