Sentencia CIVIL Nº 948/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 983/2019 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0017171
Recurso de Apelación 983/2019 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 95 de Madrid
Autos de Juicio verbal especial sobre capacidad 231/2018
APELANTE: D./Dña. Milagrosa
PROCURADOR D./Dña. CRISTINA SARMIENTO CUENCA
APELADO: D./Dña. Noemi
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA 948/19
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:
D./Dña. M. DOLORES PLANES MORENO
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. ALEJANDRO JOSÉ GALÁN RODRÍGUEZ
D./Dña. MARIA JESÚS LÓPEZ CHACÓN
D./Dña. NATALIA VELILLA ANTOLÍN
En Madrid, a once de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésimo cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Juicio
Verbal sobre Capacidad seguidos, bajo el num. 231/2018 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 95 de Madid,
siendo partes:
De una, como apelante, Dña. Milagrosa , representado por el Procurador Dña. CRISTINA SARMIENTO CUENCA
y, apelado Dña. Noemi , representada por la procuradora Dña. MARÍA ISABEL HERRADA MARÍN y el
MINISTERIO FISCAL.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. M. DOLORES PLANES MORENO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 95 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 26/02/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: .

' Estimando la demanda formulada por Doña Noemi representada por la Procuradora Doña María Isabel Herrada Martín. Debo Modificar y Modifico de forma total la capacidad de obrar de Don Blas , al no tener las habilidades para regir su persona y bienes. Y el sometimiento al régimen de tutela, designando tutor a Doña Noemi . Sin expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndole saber que la misma no es firme y contra ella cabe recurso de apelación, a interponer en plazo de veinte días siguientes a su notificación ante la ILtma Audiencia Provincial de Madrid. Para la admisión del recurso precisara el acreditamiento de la consignación de 50 euros en legal forma constituida.

Una vez firme la presente resolución, líbrese comunicación al Istmo Sr Juez Encargado del Registro Civil correspondiente, acompañando testimonio de la misma, a fin de que proceda a la anotación marginal en la inscripción de nacimiento del demandado, debiendo remitir a este Juzgado Testimonio del Acta de la anotación practicada.

Líbrese comunicación igualmente al Registro de la Propiedad, por si fuera el demandado titular de bienes, para la inscripción en el Libro de Incapacidades.

Asimismo, firme que sea la sentencia, fórmese pieza separada con testimonio de la misma, del certificado de nacimiento del incapaz, del certificado de nacimiento, y del certificado de antecedentes penales del tutor, que tramitará en este Juzgado como jurisdicción voluntaria, a cuyas normas se someterá la tramitación y control de la tutela constituida. '

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 25/09/2019. de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Doña Milagrosa , recurre en apelación la sentencia dictada en primera instancia que estima la demanda interpuesta por Dª Noemi , y modifica la capacidad de obrar del padre de la apelante y apelada, D. Blas , pronunciamiento que no se impugna, discrepando exclusivamente del nombramiento como tutora su hermana Noemi , interesando sea dejado sin efecto el mismo, y se acuerde en su lugar la designación como tutora de la Agencia Madrileña para la tutela de adultos. Se alega como motivo de recurso, que si bien Noemi , puede reunir los requisitos legales para ser nombrada tutora de su padre, no ha actuado movida por el interés del mismo, sino por su propio interés, y que ha actuado a espaldas de la recurrente, en todo lo relativo a su padre, no se le informó de su ingreso en la residencia en la que se encuentra actualmente, ni se le informa de su situación económica. Es la ahora nombrada tutora quien hace y deshace en su propio beneficio sin consultar. Manifiesta que sus hermanos tampoco cuentan con ella para nada y no se preocupan de los asuntos de su padre.

Frente a este recurso se opone Dª Noemi , que alega que ha de estarse al resultado de los informes obrantes en autos, correctamente valorados en la sentencia apelada, así como que todas las manifestaciones contenidas en el recurso fueron ya expresadas en la audiencia judicial, y valoradas adecuadamente por la instancia. El Ministerio Fiscal mostró su conformidad con lo establecido en la sentencia.



SEGUNDO.- El art. 200 del Código Civil establece que 'son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma', habiendo declarado el Tribunal Supremo sobre dicho precepto, que tras la reforma de 1983, hay que partir de una concepción de las causas como abiertas, de modo que, a diferencia con lo que ocurría en la antigua redacción del Código Civil, no existe una lista, y añade que el art. 322 CC establece una presunción de capacidad que se aplica a toda persona mayor de edad, que sólo desaparece cuando se prueba la concurrencia de una enfermedad de carácter persistente que permita concluir que aquella persona no se halla en situación de regir su persona, administrar sus bienes y cumplir con las restantes funciones de una persona media ( STS 29 de abril de 2009 , que cita la de 11 de octubre de 2012). Y la jurisprudencia ha venido igualmente manteniendo que para que prospere la demanda de incapacitación, no es sólo suficiente que se padezca una enfermedad persistente de carácter físico o psíquico, sino que 'lo que verdaderamente sobresale es la concurrencia del segundo requisito, o sea, que el trastorno tanto sea permanente como que oscile en intensidad, impida gobernarse a la afectada por sí misma' ( SSTS 19 mayo 1998 , 28 julio 19998 , 26 julio 1999 , 20 noviembre 2002 , 14 julio 2004 , citadas todas ellas por la STS de 24 junio de 2013).

A efectos de la resolución del recurso conviene traer a colación la doctrina jurisprudencial más reciente, recogida en la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2009 ( que reitera la de 11 de octubre de 2012), que interpreta la normativa del Código Civil en materia de incapacitación a la luz de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, firmada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, ratificada por España el 23 de noviembre de 2007 , señalando: 'la incapacitación, al igual que la minoría de edad, no cambia para nada la titularidad de los derechos fundamentales, aunque sí que determina su forma de ejercicio. De aquí, que deba evitarse una regulación abstracta y rígida de la situación jurídica del discapacitado... Una medida de protección como la incapacitación, independientemente del nombre con el que finalmente el legislador acuerde identificarla, solamente tiene justificación con relación a la protección de la persona'. El sistema de protección establecido en el Código Civil sigue por tanto vigente, aunque con la lectura que se propone: '1° Que se tenga siempre en cuenta que el incapaz sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de protección. 2° La incapacitación no es una medida discriminatoria porque la situación merecedora de la protección tiene características específicas y propias.

Estamos hablando de una persona cuyas facultades intelectivas y volitivas no le permiten ejercer sus derechos como persona porque le impiden autogobernarse. Por tanto, no se trata de un sistema de protección de la familia, sino única y exclusivamente de la persona afectada.' ( STS 24 junio 2013).



TERCERO. En el presente caso, la controversia se ciñe exclusivamente al nombramiento de tutor, cargo que en instancia se hace recaer en la misma hija que instó el procedimiento, y que la parte apelante, hija del incapaz, interesa que recaiga en la AMTA, pretensión frente a la que el Ministerio Fiscal expresó su oposición.

Esta Sala, considerando la doctrina expresada de forma reiterada, por las Audiencias Provinciales, parte del principio establecido que considera que debe primar la valoración realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad.

Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril, el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

Debe tenerse presente que conforme a lo dispuesto en el artículo 752.1 LEC (aplicable a la segunda instancia por mor del art. 752.3 LEC), los procesos sobre capacidad se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. La sentencia apelada justifica el nombramiento, en los siguientes términos: en la idoneidad, de la propuesta en la demanda, Noemi . Se hace mención al conflicto entre la apelante y los demás hijos del incapaz, argumentando que las discrepancias, entre la apelante y sus hermanos no han justificado la falta de idoneidad de Noemi , que, según los otros hermanos, es la que más se ocupa del padre y está pendiente de todas sus necesidades. La sentencia, recoge las manifestaciones de los otros dos hijos de D. Blas , que señalan que la apelante no se ocupa regularmente de su padre, y lo visita esporádicamente. Considerando que habiendo hijos, que han atendido de forma correcta a su padre, es preferible el nombramiento de uno de ellos, ante que la Agencia, puesto que la misma, nunca se va a ocupar de forma tan atenta y personalizada de los intereses del incapaz, y que solo debe recurrirse a esta cuando no existan otras personas idóneas que puedan ejercer el cargo.

La STS de 30 de septiembre de 2014, al examinar los criterios para la protección del interés de la persona con discapacidad, declara que ninguna duda puede existir de que el interés de la persona con discapacidad es el interés superior, el que está por encima de cualquier otro que pueda concurrir . Y que para conocer cuál sea ese interés, es preciso analizar con rigor y exhaustividad las circunstancias de cada caso, ya que, como se indica en el Preámbulo de la Convención, es indiscutible 'la diversidad de las personas con discapacidad'.

Añade que, extraída de la Constitución Española, de la Convención mencionada y de la legislación ordinaria, puede subrayarse la improcedencia de desconocer la voluntad de la persona discapacitada. Es cierto que en determinados casos esta voluntad puede estar anulada hasta el extremo de que la persona discapacitada manifieste algo que objetivamente la perjudique. Pero esta conclusión sobre el perjuicio objetivo debe ser el resultado de un estudio muy riguroso sobre lo manifestado por la persona discapacitada y sus consecuencias a fin de evitar que lo dicho por ella se valore automáticamente como perjudicial, y lo contrario, como beneficioso.

Por otra parte, resulta ilustrativa la STS de 1 de julio de 2014, que se pronuncia sobre el nombramiento de tutor en los siguientes términos: 'El art. 234 CC establece un orden legal de prelación de personas llamadas a asumir la tutela de un menor o de un incapacitado. Este orden de prelación intercala las personas que pudieran haber sido designadas por el propio tutelado, conforme al art. 223 CC , o por sus padres en sus disposiciones de última voluntad, con los parientes más próximos.

En concreto los llamados son los siguientes y por este orden: 1º El designado por el propio tutelado, conforme al art. 223 CC .

2º El cónyuge que conviva con el tutelado.

3º Los padres 4º La persona o personas designadas por los padres en sus disposiciones de última voluntad.

5º El descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.

Esta enumeración viene precedida por la mención ' para el nombramiento de tutor se preferirá ' y va seguida por una previsión que contribuye a determinar cómo vincula la decisión judicial: ' (e)excepcionalmente, el juez, en resolución motivada, podrá alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el beneficio del menor o del incapacitado así lo exigiere '.

En principio, el tribunal debería seguir el orden legal de llamamientos, aunque puede apartarse de este orden legal, ya sea porque lo altere o porque prescinda de todas las personas allí mencionadas, siempre en atención al interés más relevante, que es el del incapacitado necesitado de la protección tutelar, y no de los llamados a ejercerla.

Las razones por las que el tribunal puede apartarse del orden legal son muy variadas. En ocasiones, porque el primer llamado no está en condiciones de hacerse cargo de la tutela, esto es, carece de la idoneidad exigida, o bien porque no quiera, pues, aunque constituye un deber legal, puede resultar contraproducente el nombramiento de quien no está dispuesto a asumir la tutela. Pero también es posible que la conflictividad familiar, unida a la situación de la persona tutelada, pueda desaconsejar el nombramiento de uno de los parientes llamados legalmente. En cualquier caso, todas ellas hacen referencia al beneficio de la persona necesitada de tutela. (...) El conflicto familiar entre los hermanos por sí sólo no debería justificar la alteración del orden de prelación, si no fuera porque debido a dicho conflicto, a la postre y en ese caso concreto, la atención, cuidado y representación de los intereses personales y patrimoniales de la madre incapaz se verían perjudicados o no tan bien atendidos como si una fundación tutelar se hiciera cargo de la guarda legal de la incapaz.' En el presente caso, la apelante, hija del incapaz, es una de las personas llamadas a ejercer la tutela conforme al art. 234 LEC, pero ella, no ha interesado su nombramiento como tutora.

Es la hermana, nombrada tutora, la que está en contacto continuamente con la residencia donde se encuentra su padre. Es ella, la que se ha preocupado de instar la demanda para la modificación de la capacidad de su padre, y además este nombramiento es apoyado por los otros dos hijos del incapaz, que en la audiencia pusieron de relieve las malas relaciones entre los tres hermanos y su hermana Milagrosa . Tampoco obre en el procedimiento prueba alguna que acredite un interés patrimonial en la nombrada que la inhabilite para ser tutora. La sentencia justifica claramente, los motivos por los que prefiere a la hija nombrada antes que, a la ANTA, y estos no han sido desvirtuados por el recurso. Además, se trata de un cargo sujeto al control judicial y del Ministerio Fiscal y a una posible remoción si se diera alguna de las circunstancias que la normativa establece para apartar a un tutor del cargo para el que se le nombra por lo que cualquier anomalía en el ejercicio de sus funciones tendrá la respuesta adecuada tanto judicial como del Ministerio Fiscal, por lo cual entendemos que el condicionado desarrollo de la vida futura del incapaz y su mejor cuidado, queda asegurado.

Por todo ello, procede la íntegra desestimación del recurso.



CUARTO. - Pese a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, en atención a la especial naturaleza de la materia enjuiciada, no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sarmiento Cuenca, en nombre y representación de Dª. Milagrosa , contra la sentencia de26 de febrero de 2019, dictada en el procedimiento sobre capacidad seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 95 de Madrid, bajo el cardinal 231/2018, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3231-0000-00-0983-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.