Sentencia CIVIL Nº 948/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1848/2018 de 23 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 1101242M20150000887

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1848/2018

Negociado: JR

Autos de: Procedimiento Ordinario 1073/2015

Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE CADIZ

Apelante: CAJA RURAL DEL SUR, S.C.C.

Procurador: MANUEL ZAMBRANO GARCIA-RAEZ

Abogado: JOSE FRANCISCO MONTERO GARCIA

Apelado: Amelia y Sixto

Procurador: FERNANDO BENITEZ LOPEZ

Abogado: GABRIEL MARIA DE JOVE MATEOS

S E N T E N C I A Nº : 948 / 2020

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Sanabria Parejo

Don Ramon Romero Navarro

Juzgado de de lo Mercantil nº 1 Cádiz

Procedimiento Ordinario nº 1073/15

Rollo de Apelación núm 1848

Año: 2018

En la ciudad de Cádiz a día 23 de Septiembre del 2020

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como apelante la entidad CAJA RURAL DEL SUR, S.C.C., representada por el Procurador Sr. Manuel Zambrano García-Raéz, asistida por el Abogado Sr. José Francisco Montero García, y parte apelada Dª. Amelia Y D. Sixto, representados por el Procurador Sr. Fernando Benítez López, asistidos por el Abogado Sr. Gabriel María de Jove Mateos

; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Cádiz, se dictó sentencia con fecha 28 de junio de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimando la demanda interpuesta a instancias de D. Sixto y Dña. Amelia, representados por el Procurador de Tribunales D. Fernando Benítez López y actuando bajo la dirección Letrada de D. Gabriel María de Jove Mateos contra CAJA RURAL DEL SUR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Zambrano García-Raéz y actuando bajo la dirección Letrada de D. Ángel Francisco Zafra Cabrera, debo declarar y declaro la nulidad de las cláusulas de limitación a los tipos de interés (cláusula suelo y vencimiento anticipado, ordinal primero, reguladas ambas en la escritura de préstamo hipotecario elevada a público en fecha de 10 de junio de 2005 ante el Notario D. Simón Alfonso Pobes Layunta con número de protocolo 1550, debiéndose tener por no puestas, con subsistencia de la eficacia del resto del contrato que se mantiene en sus términos -en lo que hubiera sido expresamente modificado-; condenado a la entidad demandada a restituir a los demandantes en todas las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula suelo declarada nula, desde su primera entrada en vigor y hasta que sea -o haya sido- dejada de emplearse por la entidad, con imposición de los intereses fijados en el artículo 1303 del Código Civil y artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuya cantidad deberá liquidarse -en defecto de pacto- en ejecución de Sentencia, con arreglo a las bases que han sido fijadas en el Fundamento de Derecho Noveno de la presente Resolución.

Todo ello, sin expresa condena en costas de la demandada.'

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Caja Rural del Sur, S.C.C. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugna en primer lugar por el apelante, la improcedencia de la declaración de nulidad de la clausula suelo incluida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 10-6-2005. Dicha escritura, tras indicar que el primer año existiría un interés fijo (clausula tercera) al 3,50%, indicaba que a continuación el mismo sería variable, Clausula Tercera bis, y consistiría en agregar al tipo de interés de referencia, 1,000 puntos, indicando que 'Tanto en el supuesto de que se aplique el tipo de referencia Euribor a un año, definido en el apartado a) o los indices sustitutivos previstos en este epígrafe, se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser inferior al tres enteros quinientas milésimas por ciento (3,500%) nominal anual. Acreditado que se trata de particulares, actuando como tales, no dentro de un trafico empresarial, entran los mismos dentro de la consideración de consumidores, con la existencia de una normativa protectora de los mismos frente a posibles cláusulas abusivas. En Derecho español, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios esta fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que adaptó el Derecho interno a la Directiva Comunitaria Europea 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por último, mediante el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. De conformidad con la Directiva citada 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores '1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.'( art 3). Asimismo, a tenor del artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, '1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.', añadiendo que 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Para responder a esta cuestión, procede recordar de inmediato que el sistema de protección que establece la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 39). Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, indicando que 'los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'. Según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. Toda esta cuestión de eficacia y licitud de las llamadas cláusula suelo y techo, ha sido ampliamente estudiada por la actual Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9-5-13, en la que realiza un pormenorizado estudio de todas las cuestiones que sobre las citadas cláusulas pueden producirse, dando respuesta individualizada a cada una de ellas. Como indica la referida resolución '[l]a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'. La referida sentencia establece que si bien las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato y que como regla no cabe el control de su equilibrio, 'Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'. Efectivamente, la OM de 5 de mayo de 1994 regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. En el presente supuesto no consta la entrega y explicación de dichos folletos, aunque los mismos pudieran existir en poder de la entidad bancaria, ni la existencia de simulaciones, ni aparece tampoco la existencia de Oferta Vinculante, con lo cual no existió dato alguno para su posible estudio y comprensión, ni para percatarse de la existencia de una clausula suelo que viene a convertir un préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo modificable solo al alza, debiendo indicar que el tipo mínimo es a su vez coincidente con el interés a plazo fijo señalado en la clausula tercera, y que la denominada solicitud de préstamo acompañada no coincide con la escritura en todos sus términos (clausula techo), ni consta específicamente cuando fue firmada y entregada. Las informaciones parece que tampoco fueron proporcionadas a los hipotecantes, y en cuanto a la advertencia a realizar por el notario, el mismo nada indica sobre tal cuestión, y si bien como se ha indicado en otras resoluciones, citando la STS de 24 de marzo de 2015 que establece que dado que 'la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada', no obstante la actitud indicada refuerza el dato de que el consumidor no tuvo oportunidad de conocer o comprender dicha clausula. Pero asimismo, y 'admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores', así como que 'es necesario examinar si el contexto en el que se enmarcan permite conocer su trascendencia en el desarrollo del contrato.'. La referida resolución de 9 de Mayo, indica en relación a la Falta de información en las cláusulas suelo/techo, que '217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. 218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.'. De hecho, como indica la misma 'pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.'. En el presente supuesto, si bien consta en la escritura de préstamo hipotecario la existencia de la cláusula suelo, en el contrato se da mucha más relevancia a la determinación del tipo de referencia, al diferencial, y a otros datos, mientras que a la clausula suelo no se le dedica sino unas lineas y dentro de un cúmulo de datos confusos, pasando prácticamente desapercibida, cuando de hecho y con la aplicación de la misma se puede convertir en interés fijo lo que se pactó como variable. Debe asimismo destacarse, como realiza la propia sentencia recurrida, que el tipo mínimo o clausula suelo, es a su vez coincidente con el interés fijo señalado en la clausula tercera lo que también pude generar confusión al consumidor si no existe una explicación clara de todos los datos. Pero asimismo, debe partirse de que estamos en presencia de una clausula predispuesta, es decir, no negociada individualmente, al menos no consta negociación de ningún tipo, con lo cual resulta que debe existir una información clara al consumidor acerca del contenido de las obligaciones que asume, y las consecuencias de dicha clausula. En relación a tales cláusulas la citada sentencia del Tribunal Supremo indica que 'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.'. En definitiva, la cláusula analizada (clausula suelo), no puede considerarse transparente, siguiendo las pautas marcadas por la STS de 9 de mayo de 2013, ya que: falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor, y en definitiva, supone la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, lo que constituye uno de los supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro de los requisitos citados anteriormente (tal como señala el ATS de 3 de junio de 2013 )'. En su consecuencia debe entenderse que no supera la clausula citada el control de transparencia real en el sentido de comprensión por el consumidor del verdadero reparto de riesgos que deriva de la inclusión de la misma, por lo que reproduciendo íntegramente los razonamientos realizados por la sentencia de instancia, debe desestimarse dicho motivo de recurso.

2º.- Se impugna en segundo lugar, asimismo, la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, clausula Sexta Bis, contenida en la escritura referida de 10-6-2005, a cuyo tenor 'La Caja Rural del Sur podrá declarar vencida, liquida y exigible la totalidad de la deuda pendiente de pago antes de su vencimiento y exigirla judicialmente o extrajudicialmente en los siguientes supuestos: 1º.- Cuando resulte impagado a su vencimiento cualquier plazo de amortización o intereses'. Dados los términos de su redacción y contenido que se refiere incluso al incumplimiento de pago de alguno de los plazos convenidos, ha de reputarse abusivo, por desproporcionado y establecer la sanción desproporcionada de la pérdida del beneficio del plazo pactado sin relacionar la sanción a un incumplimiento grave y esencial de la obligación de restituir la cantidad prestada. En la jurisprudencia europea, se hace referencia a que la facultad de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, admitiendo esa facultad para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo. Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. En el presente supuesto es evidente que se produce una vulneración de los derechos del consumidor, pues dado que se permite la resolución por el incumplimiento de un solo plazo, ello permite suponer que se deja en manos de la entidad bancaria el cumplimiento o no del contrato y el ejercicio de la facultad resolutoria en cualquier momento, lo que debe entenderse plenamente abusivo, procediendo por ello la nulidad solicitada, con la consecuencia de la expulsión del contrato de la cláusula en cuestión. No obstante, declarada la nulidad por abusividad, sin posibilidad de integración en el actual momento procesal, y sin perjuicio de la misma, también es de tener en cuenta la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia de 26 de marzo de 2019 que indica que los arts. 6 y 7 de la Directiva: '[n]o se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales', y especialmente la STS del 11 de septiembre de 2019 que indica entre otras cuestiones 'Sin perjuicio de que, al margen de lo previsto en la cláusula, puedan ser aplicables las consideraciones antes expuestas en el supuesto de que la entidad prestamista, en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, instara en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley.', refiriéndose al contenido de la actual Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, no obstante lo cual en este proceso declarativo no procede hacer integración alguna, debiendo desestimar el recurso manteniendo la sentencia de instancia.

3º.- En cuanto a las costas de la instancia, estimada íntegramente la demanda, y no planteándose dudas de hecho ni derecho, no cabe sino imponer a la demandada las costas referidas, así como las de esta alzada al haberse desestimado el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación de Caja Rural del Sur, S.C.C. contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamosíntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'