Sentencia CIVIL Nº 948/2022, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1290/2022 de 16 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 948

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADAS

Dª Mónica Carvia Ponsaillé

Dª Nuria Osuna Cimiano

En la ciudad de Jaén, a dieciséis de Septiembre de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Divorcio Contencioso seguidos en primera instancia con el nº 617 del año 2021, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Úbeda, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1290 del año 2022, a instancia de D. Alberto, representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Cristina Medina Jiménez y defendido por el Letrado D. Ramón León León; contra Dª Daniela, representada en la instancia por la Procuradora Dª Ana Belén Moreno Arredondo y defendida por el Letrado D. Carlos Regidor Jiménez. Siendo parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Úbeda, con fecha 25 de Abril de 2022.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Cristina Medina Jiménez en representación de Alberto contra Daniela, representada por la Procuradora de los Tribunales Belén Moreno Arredondo y ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda reconvencional interpuesta por Daniela con la representación procesal ya mencionada contra Alberto con la representación procesal ya referida

ACUERDO:

1°.- La disolución por DIVORCIO del matrimoniocontraído entre Alberto y Daniela el 6 de julio de 1990 en DIRECCION001 con los efectos legales inherentes a dicha declaración, quedando disuelto el régimen económico matrimonial.

2º. Los progenitores ejercerán sobre su hija menor de edad. Juana, conjuntamente la patria potestad.

3º. La hija menor de edad, Juana, quedará bajo la guarda y custodia exclusiva de la madre, Daniela

4º. Se establece un régimen de visitasentre menor de edad y progenitor no custodio, amplio y flexible atendiendo a le edad de la menor (17 años) y a los acuerdos que libremente alcancen padre e hija.

5º. Se atribuye el uso de la vivienda familiarsita en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 de DIRECCION001 a la hija menor de edad Juana y a su madre Daniela como progenitora custodia.

6º. Se establece a cargo de Alberto y a favor de su hija menor de edad, Juana, una pensión de alimentosde 275 euros mensuales pagadera dentro de los primeros 10 días de cada mes, actualizable anualmente de conformidad con el IPC, y que se ingresará en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre. Dicha pensión de alimentos deberá ser abonada desde la fecha de interposición de la demanda, a excepción del mes de febrero de 2022 por haber estado la menor conviviendo con el padre.

Los gastos extraordinarios serán abonados a 50%, por cada progenitor.

Pueden considerarse gastos extraordinarios de educación las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico, cuando sean recomendadas por los profesores de la hija común, matrículas y gastos de universidad, alquiler de vivienda o residencia durante el periodo de matriculación en universidad.

Pueden considerarse gastos extraordinarios médicos los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia o rehabilitación (incluida la natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia y con prescripción médica, y en general los no cubiertos por la sanidad pública o por el seguro médico privado que puedan tener las partes.

Los gastos extraordinarios deben ser siempre consensuados, salvo razones objetivas de urgencia. El consenso debe alcanzarse de forma expresa y escrita antes de hacer el desembolso, sin embargo la atención a la peculiar naturaleza de los gastos extraordinarios, se entenderá prestada la conformidad, si requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de 10 días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el gasto, se deberá detallar cuáles es el gasto concreto que precise el hijo y se adjuntara presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide .

Los anteriores listados no tienen carácter exhaustivo.

7º.Se reconoce a favor Daniela y a cargo de Alberto una pensión compensatoria indefinidapor el importe de 225 euros mensuales pagadera dentro de los 10 primeros días de cada mes, anualmente actualizable conforme al IPC, y a abonar en la cuenta corriente a tal efecto designada por Daniela.

No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpusieron por la parte demandante, D. Alberto, y por la parte demandada, Dª Daniela, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación, que fueron admitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Úbeda, presentando para ello escritos de alegaciones en los que basan sus respectivos recursos.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes de los escritos de apelación, se presentaron escritos de oposición por la parte demandada y demandante, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 14 de Septiembre de 2022 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MORALES ORTEGA.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se opongan a los siguientes.

Fundamentos

Primero.-Contra la sentencia de instancia por la que se acuerda la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los litigantes el 16-7-90, se alza la representación procesal de ambas partes en sendos recursos de apelación y esgrimiendo ambos la existencia de error en la valoración de la prueba, vienen a impugnar exclusivamente el pronunciamiento por el que se establece a favor de la demandada una pensión compensatoria vitalicia de 225 € mensuales, actualizable conforme a las variaciones que sufra el IPC.

Pretende la representación procesal del actor en su escrito de recurso, la supresión de la pensión compensatoria por entender que del resultado de la prueba practicada se ha de estimar probada la capacidad laboral de la solicitante; haberse producido el cese efectivo de la convivencia entre ambos dos años antes de la demanda de divorcio sin que Dª Daniela haya efectuado reclamación de ayuda alguna; la existencia de un patrimonio inmobiliario de la sociedad de gananciales, con un saldo en la cuenta del matrimonio de 130.000 € de los que la apelada reintegró la suma de 70.000 €, y; la falta de percepción de la prestación por desempleo y posterior subsidio por aquella por falta de solicitud de la propia beneficiaria pese a tener reconocido el derecho; no ser lógica la presunción de las dificultades de incorporación al mercado laboral por tener ya la edad de 59 años y estar enemistada con su hijo D. Benedicto en cuya empresa venía trabajando, pues así lo hizo antes y durante el matrimonio hasta la crisis matrimonial, cotizando durante 16 años y 5 meses.

Subsidiariamente solicita, que en base a las circunstancias expuestas se reduzca la pensión a la cantidad de 150 € mensuales y con el límite temporal de 2 años, suficiente para acceder de nuevo al mercado laboral.

Impugna igualmente el índice de actualización de la pensión, solicitando que se adapte a la modificación que experimente su sueldo como funcionario de Justicia a fin de no ocasionar un desequilibrio mayor en perjuicio del obligado.

Por su parte, la representación procesal de la demandante reconvencional, reitera que de la documentación aportada y testifical practicada en el plenario se infiere con claridad que de forma estimativa el actor obligado percibe unos ingresos aproximados de unos 5.000 € mensuales, al deber sumar a su sueldo como funcionario que se admite asciende a 2.100 € incluidas pagas extraordinarias, los ingresos provenientes de la empresa DIRECCION002. de la que formalmente es titular su hijo D. Benedicto, pero que en la práctica es regentada por el actor ocupándose él del negocio de compraventa de vehículos, de modo que debió prosperar la petición de la concesión de una pensión compensatoria de 1.000 € mensuales.

Segundo.-Centrado así el objeto de debate en esta alzada y para su resolución, aún a riesgo de ser reiterativos con lo expuesto en la sentencia de instancia -que además cita actualizada la jurisprudencia reiterada y uniforme existente al efecto- y en los propios escritos de las partes, como afirma la doctrina, el presupuesto esencial para determinar la procedencia de la pensión compensatoria, estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas los cónyuges, antes y después de la ruptura matrimonial. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios.

La misma lo que pretende, es equilibrar la situación económica producida con posterioridad a la interrupción de la convivencia o a la disolución del matrimonio, exigiéndose que ese empeoramiento sea consecuencia directa de la separación o del divorcio judicialmente acordados, no teniendo en sentido propio un carácter indemnizatorio o alimenticio, sino estrictamente compensatorio o reparador, y una vez acreditado, dicho desequilibrio, su concreción estará en función de las variables, acuerdos de los cónyuges, edad y estado de salud, cualificación profesional y probabilidades de acceso a un empleo, dedicación pasada y futura a la familia, colaboración en el trabajo del otro cónyuge, duración del matrimonio y convivencia conyugal, perdida eventual de un derecho de pensión, caudal, medios económicos y necesidades de uno y otro cónyuge, y en definitiva cualquier otra circunstancia relevante.

En este mismo sentido se han venido pronunciando las SSTS de 4-12-12, 17-5-13, 16-7-13, 19, 21-2-14 o la de 11-2-16, reiterando la penúltima citada por lo que aquí ahora interesa que 'A la luz de esta doctrina, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, con respecto a la situación que tenían hasta entonces, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica, sin el cual no es posible el reconocimiento de la pensión compensatoria. Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura -que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores- y el elemento personal, -pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambos cónyuges referidas a ese momento.

Por otro lado, esa misma jurisprudencia -por todas, STS de 17 de diciembre de 2012-, añade y apostilla que '..., en principio, y salvo circunstancias muy concretas de vinculación económica entre los cónyuges, no existe desequilibrio económico en las situaciones prolongadas de ruptura conyugal, 'Se entiende que cada uno de ellos ha dispuesto de medios propios de subsistencia y mal se puede argumentar por quien la solicita que la separación o divorcio es determinante para él de un empobrecimiento en su situación anterior en el matrimonio, situación que en el peor de los casos sería la misma, pero no agravada por la ruptura'.

Dicha sentencia, en el análisis del caso concreto, confirma la denegación de la pensión argumentando, que 'se trata, en efecto, de un matrimonio que lleva separado 7 años, sin que durante todo ese período mediara reclamación alguna entre los cónyuges y sin que se haya podido constatar ninguna vinculación económica, ni de otro tipo. En esta situación lo que no puede la esposa es instrumentalizar el juicio de divorcio para solicitar una prestación económica que se ha demostrado innecesaria para su sostenimiento, y perturbadora, si se quiere, del régimen de vida llevado hasta la fecha por uno y otro cónyuge hasta la formulación de la demanda por uno de ellos, que no fue precisamente la esposa'.

En el mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente esta Sala, pudiendo citar entre otras la Sentencia de 1-7-15, también en un supuesto de ruptura prolongada durante cuatro años.

Pues bien, abordando de forma conjunta ambas apelaciones al contener peticiones antagónicas sobre un mismo pronunciamiento, insistiendo ambos recurrentes en la postura que ya vieron rechazada en parte en la instancia, podemos adelantar ya que examinada la valoración exhaustiva y pormenorizada que se efectúa por la Juzgadora, esta Sala no puede por más que coincidir en lo esencial con la conclusión que de su resultado extrae por estimarla correcta, amén de ser objetivamente lógica y congruente con aquel, sin que puedan las partes, como de sobra conocen y pretenden, tratar de imponer su valoración lógicamente subjetiva y parcial y que en definitiva viene a hacer supuesto de la cuestión otorgando en ambos supuestos a los extremos acreditados el sentido que más se acomoda a la tesis que defienden. No obstante ello se habrá de estimar en parte la petición que se formula por la representación de la demandada reconviniente

Efectivamente, comenzando por la pretendida inexistencia de desequilibrio para el nacimiento de la pensión por haber transcurrido el plazo de 2 años desde el cese conyugal efectivo hasta la reclamación reconvencional de la pensión, único extremo que no se resuelve expresamente en la sentencia recurrida, ya de principio no existe prueba que justifique que la duración del cese efectivo haya sido de dos años continuados, la demandada admite en su oposición a la apelación, que dicha separación se produjo en marzo o abril de 2.020 y es así que la demanda de divorcio se presenta el 8-5-21, habiéndose solicitado la pensión en el mes de junio de 2.021 al reconvenir Dª Daniela, esto es, transcurrido escasamente un año desde dicho cese.

En cualquier caso, no se puede mantener que no haya existido una vinculación económica hasta la solicitud de la pensión como presupuesto para su rechazo, no ya porque como de contrario se admite, la solicitante efectuara dos transferencias desde la cuenta ganancial de efectivo el 3-12-21 por importe de 32.000 € uno, como resulta del extracto de cuenta conjunta de Caixabank, y otra del mismo día por importe de 35.000 € de la cuenta conjunta del matrimonio y su hijo Benedicto de Caja Rural, es decir, dichas transferencias se efectúan mediado ya el procedimiento, sino además porque de los justificantes y extractos bancarios aportados se infiere que en las cuentas del matrimonio la Sr. Daniela continuaba teniendo disponibilidad de dinero ganancial, cargándose gastos ordinarios como los de seguro sanitario, del hogar, agua, luz, así como numerosos reintegros y cargos hasta que en fechas próximas a la sentencia de instancia las cuentas se dejaron a '0'.

Durante ese periodo hasta la interposición de la demanda, sólo consta según informe de la Dirección Provincial del INSS con fecha de salida del 12-1-22, que Daniela estuvo en situación de baja médica por incapacidad temporal por enfermedad común desde el 19-2-21 al 13-7-21 habiéndole pagado la empresa por cuenta de la Mutua Freternidad-Muprespa subsidio inferior a los 900 € al mes, luego no se puede pretender como aplicable ya de principio la presunción jurisprudencial, pues no se justifica reiteramos el transcurso de un largo plazo desde el cese de la convivencia hasta la petición de la pensión, el de autos podría considerarse la normal y más teniendo a la suspensión de las actuaciones judiciales durante tres meses a consecuencia de la pandemia y restricciones posteriores, y sí se constata no obstante, que la reclamante no mantuvo una autonomía económica durante dicho periodo, más bien al contrario, la razón de no solicitar ayuda viene justificada por su posibilidad de acceso a las cuentas familiares conjuntas y su continuación en el domicilio familiar.

Pasando a analizar por tanto, la necesaria comparativa histórica de la situación económica de ambos cónyuges al tiempo del divorcio, la anterior y la posterior al mismo, habremos de coincidir -reiteramos- con las conclusiones, que tras un minucioso análisis de la prueba practicada, se alcanzan en la instancia, al menos en orden a la concurrencia del desequilibrio económico en perjuicio de la solicitante respecto de la mantenida constante matrimonio y pese a que discrepemos como expondremos de la cuantificación que de la pensión se efectúa para compensar el mismo.

Es cierto que del informe de vida laboral -doc. nº 6 demanda- resulta que la Sra. Daniela ha venido trabajando un total de 16 años y 5 meses, periodo desde luego escaso si se tiene en cuenta la edad de 59 con la que contaba tras iniciarse la litis y de que la misma carece de formación que la cualifique para cualquier trabajo, constando que siempre trabajó por cortos periodos de tiempo, alternados con prestaciones de desempleo y posteriores subsidios en algún caso.

Efectivamente, sí que trabajó en la empresa DIRECCION002., de la que era titular junto con el actor y otro matrimonio hasta su venta en 2.013 a su hijo Benedicto, pero sólo consta dada de alta un año entre 2.010 y 2.011, otro pequeño periodo entre 2.017 y 2.018, cobrando la prestación por desempleo posteriormente, hasta que de nuevo fue contratada por su hijo desde diciembre de 2.019 a diciembre de 2.020, el resto de la cotización lo fue hasta 2.014 en el Régimen Agrario y por cuenta ajena, constando como alta desde marzo de 1.995 a noviembre de 2.002, 15 días en 2.013 y otros tantos en 2.014, y con anterioridad a dicho periodo y de haber contraído matrimonio, estuvo dada de alta en el Régimen General, rama textil alternando con periodos de prestación del subsidio desde 1.984 pequeños periodos de contratación desde septiembre de 1.984 a marzo de 1.986 y 3 meses en 1.987 en DIRECCION003.

Así lo admite del Sr. Alberto, tanto en lo relativo a la venta de la empresa a su hijo -37:52-, como al trabajo en la misma de la demandada -49:49-, también su hijo D. Alberto manifestó que su madre la contrataban por temporadas de un año o dos y también trabajó en el campo y empresa textil -25:57-, y así lo expresaron de manera más genérica el resto de los testigos, siendo más significativo lo manifestado por el Sr. Martin, al afirmar que había visto muchas veces a Daniela lavando coches -12:38, Vid. 2-, observación de la podría inferirse, que al margen de los periodos especificados, pudo estar colaborando en la que primero era una empresa familiar y más tarde formalmente del hijo Benedicto. Dicha colaboración se refuerza con el testimonio de la Sra. Esther, ex cónyuge del titular de la gestoría que llevaba la administración de dicha empresa, que también manifestó que Daniela era la que en horario laboral llevaba los papeles y estuvo trabajando en la empresa hasta que se separaron -17:20-.

Esta fue su trayectoria laboral y no se discute que al tiempo de la separación de hecho y posterior divorcio la reclamante se encontraba en situación de desempleo, habiendo certificado el SEPE el 10-1-22 que Dª Daniela tiene derecho a una prestación contributiva por un periodo de 120 días con 41,68 € día de base reguladora, arrojando una cuantía diaria de 26,17 € día, y subsidio por agotamiento de la anterior por 189 días del 80% del IPREM cumplidos los presupuestos exigibles y no presentó solicitud al término de su contrato.

No obstante, habrá de tenerse en cuenta que aun no habiéndola percibido -recordemos que se ha venido manteniendo con los fondos gananciales, incluidas las transferencias que también realizó el actor por similares cantidades-, los 875,40 € mensuales que percibiría lo serían durante nada más que cuatro meses y el posterior subsidio de 451,92 €, por otros seis meses más, luego habrá de convenirse que se trata de una percepción totalmente temporal y por un mínimo periodo que en modo alguno desvirtúa la situación de desequilibrio en su perjuicio apreciada a la fecha de la ruptura matrimonial, cuando el marido viene cobrando una nómina como funcionario de la Administración de Justicia que ronda los 1.800 € por 14 pagas (nóminas de noviembre de 2.020 a febrero de 2.021 -doc. nº 6- y declaraciones del IRPF de 2017 a 2019 -doc. n 5-), esto es, aproximadamente los 2.100 € que se aducen de contrario.

En resumen, no es admisible la alegación de que la demandada reconviniente percibirá más de 1.300 € mensuales, porque además de que tal cantidad a lo sumo la recibirá durante 10 meses, no se pueden computar como se hace la pensión alimenticia de 275 € que se fijan para la hija menor, que lo son para su atención y cuidado y no un ingreso más a percibir en beneficio de la solicitante.

Coincidimos, en que además es más que probable que Dª Daniela no pueda incorporarse al mercado laboral atendiendo la realidad social de encadenamiento de crisis económicas, que por diversos factores aun se mantienen hoy con visos de agravación, y que por lo tanto pueda procurarse sus propios ingresos, cuando en los últimos siete años sólo estuvo dada de alta, en la empresa de su hijo por un periodo de poco más de un año y existe una enemistad palpable no sólo con el mismo, sino también con el otro hijo Jose Augusto, como se pudo observar en su declaración en juicio, en la que pese a tratar de restarle importancia, es gráfica la expresión de que a relación con su madre no es buena pero no la odia a pesar de haberle puesto varias denuncias falsas -32:11-, de lo que se infiere claramente la gravedad del enfrentamiento familiar y deterioro de las relaciones personales, hasta el punto de haber transcendido el ámbito privado alcanzando el plano público de las desavenencias en los Tribunales.

Esta es la situación actual de ambos cónyuges, y aun no obviando que el actor ha tenido que hacerse cargo de un alquiler por importe de 350 €, según el justificante de pago aportado-doc. nº 8-, al haber sido él el que hubo de salir de la vivienda familiar y tener que abonar igualmente la pensión de alimentos de la hija, no se puede pretender ni la supresión de la pensión acordada ni tampoco que se reduzca a la exigua cantidad de 150 € mensuales, ni menos aun que se acuerde la misma con una limitación temporal de dos años.

Más bien al contrario, si tenemos en cuenta como circunstancias concurrentes: la falta de percepción de ingresos por la solicitante a salvo las prestación y subsidio por diez meses, frente al sueldo percibido por el obligado; la enorme dificultad de su retorno a la vida laboral con una edad de 59 años y la no constancia de formación profesional; que el matrimonio ha tenido una duración superior a los 30 años durante los que Dª Daniela, sin negársela al obligado, ha tenido una dedicación tanto al hogar, respecto del que no consta se contratase tercera persona, como a los hijos y a su colaboración en la empresa familiar, habremos de convenir que la pensión compensatoria de 225 € fijada en la instancia, ni siquiera se podría estimar como suficiente para paliar el desequilibrio originado por la ruptura, al alcanzar la misma apenas un 15% de los ingresos del actor, cuando en la práctica forense el criterio de las AA.PP es el establecimiento de un porcentaje que oscila entre el 30 y el 45%, en relación a los ingresos del cónyuge obligado, en conjunción lógicamente con el resto de los criterios que como ejemplo enumera el art. 97 Cc,

Con dicho dicha premisa, no puede este Tribunal conceder la misma tampoco en la cantidad de 1.000 €, atendiendo a la alegación de que aproximativamente los ingresos del obligado asciende a unos 5.000 €, pues esta no es más que una estimación o especulación huérfana del necesario sustrato probatori.

Ahora bien, lo sí se ha de entender justificado por una mera inferencia lógica, aunque en la instancia se considere con prudencia, es que el actor colabora de forma continuada y constante con el hijo en la empresa DIRECCION002. desde que se le vendió la misma, hasta el punto de que pese a que figurar como titular de dicha empresa, es el actor el que de facto se encarga principalmente del negocio y su gestión, no sólo ya porque así se infiera de las testificales practicadas, sino porque a la postre el propio Sr. Alberto así viene a admitirlo manifestando que su hijo está trabajando en Madrid en una empresa de apuestas -38:35- y que en el momento de la venta tenía 21 años y estaba estudiando en Jaén y trabajando, y aun negando ser trabajador de la empresa, admite que le 'echa una mano' a su hijo porque por las tardes no trabaja y muchas se lo pide y se va y le hace recados y no todas las tardes -39:32-.

Admitió igualmente que su hijo le otorgó poder personal, pero no de la empresa no pudiendo con el mismo hacer gestiones relacionadas con la misma -41:30-, aunque examinado dicho documento, realmente se trata de un Poder general otorgado por Benedicto al padre el 7 de octubre de 2.016 -doc. nº 3-, plenipotenciario que otorga representación prácticamente absoluta tanto para aspectos personales y patrimoniales del representado como persona física, como para sus actividades empresariales, al punto de que queda autorizado a ostentar cargos en sociedades de aquel, constituirlas, rescindirlas y liquidarlas...

Reconoció igualmente, que utiliza varios teléfonos de la empresa del hijo y consta haber efectuado ingreso por importe de 7.500 € de marzo de 2.021 en la cuenta de la empresa -doc. nº 5-, aun argumentando que lo hizo porque su hijo le pidió que lo ingresara.

Por otro lado y aun manifestando, como también corroboró su otro hijo Jose Augusto en su testimonio, que Benedicto tiene permitido teletrabajar en la empresa DIRECCION004. con sede en Madrid y lo hace muchas veces desde DIRECCION001, yendo a lo mejor un día a la semana a la empresa -51.07- y que tiene un empleado en la empresa, Cayetano que es el que prácticamente lleva la empresa de DIRECCION001 -51:30-, lo cierto es que el contrato de trabajo aportado en las actuaciones, es de 40 horas semanales de lunes a viernes, y reiteramos, los distintos testigos vinieron a manifestar que era el Sr. Alberto el que siempre veían realizar las operaciones de compraventa, llevaba los vehículos para reparación y se encargaba de la gestión, así lo dijo el Sr. Martin, dueño del taller donde se llevaban y la Sra. Esther que colaboraba en la gestoría de su marido, estando en la creencia el primero de que todavía era el dueño.

Pues bien, si atendemos a los anteriores dato objetivos y a ello unimos el metálico que en cuantía de al menos 130.000 € mantenía en la cuenta el matrimonio, reconociendo el actor que en la actualidad el patrimonio se compone además de tres viviendas, la familiar, otra en DIRECCION001 y otra rural -apartamento en DIRECCION005- en DIRECCION006, así como el 50% de una finca rústica de olivos que se sacaron -56:25-, habremos de convenir atendiendo a las mínimas normas de la razón y la lógica, que dicha capacidad de ahorro, inversión y de mantenimiento del inmovilizado, no puede proceder sólo del sueldo de un funcionario de justicia como el acreditado, máxime si tenemos en cuenta no sólo ya que en la unidad familiar todavía está la hija menor que se encuentra estudiando y cuando por más que hubiesen colaborado, también los dos hijos ya mayores han cursado estudios superiores.

Podemos concluir pues que la existencia de tales signos de riqueza, vienen a revelar la existencia de un complemento de dicho sueldo por su trabajo en la empresa primero suya y más tarde titularidad del hijo, que aun sin poder cuantificar, ha debido existir y persiste al tiempo de este procedimiento, así pues hemos de considerar como mas ajustado a derecho en atención a todos los elementos del art. 97 Cc, tenidos en cuenta, que la misma se fije en 400 €, que vendría a suponer poco más de un 26% del sueldo percibido como funcionario por el obligado, descontada la pensión alimenticia y alquiler más arriba referidos, máxime si tenemos en cuenta que los ingresos deben ser superiores.

Tercero.-Fijada la cuantía, habrá de ser desestimada la limitación temporal de dos años que también se solicitaba por el actor, pues es reiterada y uniforme jurisprudencia en orden a la interpretación del art. 97 Cc, que se recoge entre otras, STS, sección 1 del 22 de octubre de 2020 (ROJ: STS 3455/2020), por citar alguna reciente, y que por lo que aquí ahora interesa, declara con remisión a la STS 153/2018, de 15 de marzo, que:

'El establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de pleno (RC núm. 52/2006), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008), 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009) y 23 de octubre de 2012 (RC núm. 622/2012), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, Rc. 1876/2002, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015, Rc. 507/2014). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio.

En el supuesto de autos, como se puede colegir de la revisión del resultado probatorio que venimos poniendo de manifiesto , no existe elemento alguno de prueba del que poder inferir en el juicio prospectivo que venimos obligados a realizar, con la certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, como exige la doctrina, que en el plazo de dos años la actora encontrará trabajo logrando superar el desequilibrio sufrido a raíz del divorcio, más bien al contrario, razones de edad, de crisis económica y falta de cualificación profesional, lo que hacen presumir es la dificultad que tendrá la actora para encontrar trabajo.

Por otro lado, la argumentación del incremento patrimonial que la beneficiaria recibiría a la liquidación del régimen económico matrimonial, habremos de traer a colación lo declarado en la STS de 18 de mayo de 2015 -ROJ: STS 1951/2015-, en la que ante la misma alegación, razona que 'Sí podría ser factor relevante el relativo a la liquidación del régimen económico matrimonial y las potenciales adjudicaciones que pudiese recibir la recurrente, si se tiene en cuenta la doctrina de esta Sala fijada en la sentencia, de Pleno, de 19 de enero de 2010, recordada por la sentencia de 24 de noviembre de 2011, Rc. 567/2010.

Ahora bien, en el factum de la sentencia recurrida no se concreta en qué medida se verá afectada la economía de la actora tras la citada liquidación del régimen económico matrimonial, por lo que tan poco adquirimos certidumbre sobre la superación de su desequilibrio. Ello no empece a la posible modificación de la medida en el futuro. La Sala, como recoge la sentencia de 2 de junio de 2015, Rc. 507/2014, y cualquiera que sea la duración de la pensión 'ha considerado ( STS 23 octubre 2012 y las en ellas citadas de 3 octubre 2008; 27 de junio de 2011) que: 'Por lo que se refiere a su extinción posterior, esta Sala (SSTS de 3 de octubre de 2008, (RC núm. 2727/2004), y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009)) consideró, en síntesis, que cualquiera que sea la duración de la pensión 'nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada', lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 CC , siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC 'si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas -alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC ) '. '. Pues bien, en consonancia con dicha doctrina habremos de concluir que tampoco es posible conocer en esta litis por no haber prueba sobre tal extremo, el valor de las viviendas y 50% de la finca rústica que se admiten como patrimonio, sólo como dicho el actor, que una de las tres tenía un escaso valor, no estando siquiera habitable, ni de la facilidad de su venta y numerario procedente de la misma o de su explotación, de modo que dicha incertidumbre impide establecer la limitación pedida , sin perjuicio de que caso de ser tal incremento patrimonial significativo y suficiente, nada impide instar el procedimiento de modificación de medidas pertinente.

Finalmente, sí asiste la razón al actor en cuanto a la impugnación del criterio de actualización de la pensión que se fija conforme a la variación que pudiera sufrir el IPC, pues si bien el mismo pudiera tener su razón de ser en otras épocas en la que el incremento de los sueldos o salarios podría venir acompasado con aquel, tal coincidencia dejó de ser una realidad hace ya bastante tiempo, siendo una realidad constatada de forma prolongada hasta la acutalidad, o bien la congelación de la revalorización de aquellos, cuando no la reducción en épocas de crisis pese al incremento de la inflación, o como mucho su incremento en un porcentaje muy inferior al de la constante subida del IPC, de modo que la referencia de la actualización habrá de ser como se pide el porcentaje en el que cada año se actualice el sueldo o pensión del obligado.

Se estiman pues con todo lo expuesto, parcialmente, ambos recursos de apelación.

Cuarto.-Dado el sentir estimatorio parcial de esta sentencia, no ha lugar a hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.2 L.E.Civil)

Quinto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolucióna la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Úbeda, con fecha 25-4-22, en autos de Juicio de Divorcio, seguidos en dicho Juzgado con el nº 617 del año 2.021, debemos revocar la misma en el sentido de que la pensión compensatoria a favor de Dª Daniela será de 400 € mensuales, debiendo actualizarse la misma conforme porcentaje anual en que se vea incrementado el sueldo o pensión de D. Alberto; se confirman el resto de los pronunciamientos, sin que proceda hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada, procediendo la devolución de los depósitos constituidos para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal, ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1290 22.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Úbeda con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.