Sentencia Civil Nº 949/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 804/2012 de 27 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0012565

Recurso de Apelación 804/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 2113/2009

DEMANDANTE/APELANTE:Dª Modesta y D. Romeo

PROCURADOR: D. ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN

DEMANDADO/APELADO:D. Sebastián y Dª Pura

PROCURADOR: D. JAVIER DOMÍNGUEZ LÓPEZ

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 949

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

Dª MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ

En Madrid, a veintisiete de diciembre de dos mil trece.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 2113/2009 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 804/2012, en los que aparece como parte demandante-apelante Dª Modesta y D. Romeo representados por el Procurador D. ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN, y como demandada-apelada D. Sebastián y Dª Pura representados por el Procurador D. JAVIER DOMÍNGUEZ LÓPEZ.

VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2011 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'FALLO: 1.- Por el allanamiento de Don Sebastián a dar cuenta del estado actual y vicisitudes de la casa, con todos sus frutos y rentas, de la CALLE000 número NUM000 , bloque NUM001 , piso NUM002 puerta NUM003 , desde la muerte de Don Alberto , estimo la demanda de Doña Modesta y Don Romeo en este concreto punto y condeno a Don Sebastián a proporcionar dicha información a los demandantes. 2.- En todo lo demás desestimo la demanda formulada por Doña Modesta y Don Romeo contra Don Sebastián y Doña Pura , a quienes absuelvo libremente de todas sus restantes pretensiones. 3.- Condeno a los demandantes al pago de las costas causadas.'

Notificada la anterior a las partes, por Dª Modesta y D. Romeo se interpuso recurso de de apelación alegando cuanto estimaron oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del recurso el pasado día 11 de diciembre de 2013, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula demanda en la que la demandante indica, en esencia, que los actores son herederos de su tía doña Virtudes , la cual falleció el 8 de noviembre de 2001 en estado de viuda.

La referida causante había contraído matrimonio con don Alberto , falleciendo éste el 19 de octubre de 1998 después de otorgar testamento en el que instituía como heredera universal a su esposa, y como heredero fideicomisario de residuo a su sobrino, hoy demandado, don Sebastián , y contadora partidora a la esposa de éste y codemandada, doña Pura . Asimismo nombraba el referido testador albacea a su sobrino don Sebastián , y para el caso de que por su estado de incapacidad lo precisara su esposa, designaba a su sobrino como administrador de tales bienes.

Doña Virtudes , al poco tiempo de morir su esposo fue incapacitada, no interviniendo en dicho procedimiento los familiares más directos, como eran los hermanos que sobrevivieron a la causante y numerosos sobrinos.

Solicitaba la demandante se condenase a los demandados a la rendición de cuentas que por su condición de fideicomisario de residuo, albacea, administrador legal y tutor que ostenta el demandado, y contadora partidora de la demandada, y en especial con respecto a los bienes y derechos que especificaba en el suplico de su demanda.

La demandada se opuso a la demanda alegando, entre otras cuestiones, que el codemandado don Sebastián fue designado defensor judicial y tutor de doña Virtudes . En el procedimiento de incapacitación se realizó el inventario de los bienes de la tutelada, y una vez fallecida se rindió cuenta de la tutela.

Manifestaban que el único bien en ganancial que quedó al disolverse la sociedad de gananciales fue la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 de Madrid, que fue adjudicada a doña Virtudes al 50%, perteneciendo el otro 50% a la herencia del esposo, aunque sujeta al fideicomiso de residuo a favor del Sr. Sebastián .

Los demandados, continúan indicando estos, fueron designados albacea y contador partidor en la herencia de don Alberto , no extendiéndose dichos cargos a la herencia de doña Virtudes . Tampoco tiene dicha obligación don Sebastián como heredero fideicomisario de residuo, ya que el fideicomisario, al fallecimiento del fiduciario, recibe los bienes subsistentes adquiriendo el derecho a la sucesión desde la muerte del testador.

La sentencia que se recurre estimó la demanda únicamente en lo relativo a dar cuenta del estado, frutos y rentas de la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 , por allanamiento del codemandado Sr. Sebastián , desestimando en lo demás la demanda.

SEGUNDO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por los fundamentos de esta resolución.

Cabe señalar que a lo largo de esta resolución se hará mención de algunas de las manifestaciones vertidas por diversos intervinientes en el proceso, realizándose tal designación indicando, de forma aproximada, el momento en que dichas manifestaciones quedaron recogidas en la grabación del acto de juicio o en su caso de la Audiencia Previa.

TERCERO.- Indica la parte recurrente que el codemandado es sobrino político de la causante y ejercía capacidad y poderes de control absoluto sobre sus bienes como tutor, defensor judicial y administrador, presentando a su propio padre y hermana como familiares más próximos a la tutelada en el expediente de tutela. Entiende que la sentencia recurrida adolece de un severo formalismo y no llega a entrar en el fondo de las cuestiones, y por ello no resuelve las pretensiones de la demandante.

Señala igualmente que queda claro en su demanda, que solicitaba que los demandados rindiesen cuentas sobre el estado de los bienes gananciales de la causante y sobre los bienes y derechos pertenecientes a la misma.

Indica que los demandados, al contestar la demanda, se allanaron a dar información sobre todo lo que la demandante solicitaba y rendir cuentas de los frutos y rentas de la casa, oponiéndose tan sólo a rendir cuentas de las cuentas bancarias por considerar que eran privativas.

El recurso debe ser desestimado.

CUARTO.-Bastaría con dar por reproducidos los acertados fundamentos de la sentencia recurrida para desestimar el recurso, ya que a través de éste el recurrente pretende sustituir la objetiva, recta y ponderada apreciación de la prueba y aplicación del derecho realizada por la juzgadora de instancia, por su visión, lógicamente subjetiva y parcial de la cuestión objeto de autos, y ello a través de argumentos que, a juicio esta Sala, no son aptos para desvirtuar las acertadas consideraciones y conclusiones de la resolución recurrida, salvo en lo que se indicará con respecto a las costas y formación de inventario.

No obstante, se harán una serie de consideraciones añadidas que inciden en la procedencia de desestimar el recurso, salvo en los referidos aspectos en que procede estimarlo.

QUINTO.- El recurrente viene a señalar en su recurso que el hecho de que la juzgadora de instancia se ajuste a lo solicitado en la demanda vulnera la tutela judicial efectiva, ya que la cuestión debatida, tal y como expuso en la audiencia previa, que es cuando las partes deben fijar los hechos de la controversia, y reiteró en el acto de juicio, era determinar que las cantidades existentes en las cuentas corrientes eran de carácter ganancial y no privativo.

En el acto de la Audiencia Previa la juzgadora de instancia indicó claramente que la pretensión formulada por la demandante estaba encaminada única y exclusivamente a obtener la rendición de cuentas solicitada en el suplico de su demanda y que a tal pretensión debía ajustarse la resolución del litigio (12:10 a 17:10, aproximadamente, de la grabación de la audiencia previa). Contra tal resolución de la juzgadora de instancia no consta que se haya interpuesto recurso alguno, pudiendo haberse formulado en dicho acto el recurso de reposición con arreglo a lo dispuesto en el artículo 451 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , o cuando menos formular protesta al objeto de hacer valer tal cuestión en esta alzada.

No habiéndose recurrido tal decisión de la juzgadora de instancia, no cabe plantear tal cuestión en esta alzada, ya que con arreglo al artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para poder alegar válidamente cuestiones procesales en segunda instancia es preciso haber denunciado oportunamente la infracción.

Aparte de lo indicado, en todo caso la resolución adoptada por la juzgadora de instancia, a juicio de esta Sala, es plenamente acorde a derecho.

Lo que define la pretensión del demandante es lo que éste solicita en su demanda, y por imperativo del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a lo solicitado en la demanda debe ajustarse la sentencia dictada.

No se trata de un mero formulismo, sino simplemente de evitar que se resuelva sobre cuestiones que, por no haber sido debidamente pedidas y solicitadas, no hayan podido ser objeto de controversia.

Obviamente el demandado a la hora de contestar la demanda, se opone a las pretensiones que formula el demandante, y sobre tal base además comparecerá a la audiencia previa para solicitar las pruebas que estime conducentes para evitar la pretensión que contra él se formula. Por tanto, el derecho de defensa de las partes se articula en torno a lo alegado y solicitado por éstas en sus respectivos escritos, que son los que configuran por lo demás el objeto del pleito, tal y como indica el artículo 412.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Si bien en la audiencia previa se fijan los hechos, no por ello pueden modificarse las pretensiones de las partes.

El artículo 426.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que las partes podrán efectuar alegaciones complementarias 'sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de estas expuestos en sus escritos'. El artículo 428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando establece que en la audiencia previa se fijarán los hechos en los que exista conformidad y disconformidad, al objeto de fijar los hechos controvertidos, obviamente tampoco permite con ello modificar las pretensiones formuladas, sino por el contrario fijar sobre qué hechos ha de discurrir la prueba al no existir conformidad entre las partes, pero obviamente respetando las pretensiones formuladas oportunamente.

La demanda formulada, si bien se denomina solicitud de división judicial de herencia, en realidad, a tenor de su suplico, contiene la pretensión de formación del inventario de la sociedad de gananciales y la rendición de cuentas por parte de los demandados en su condición de fideicomisario de residuo, albacea, administrador legal y tutor del demandado y contadora partidora de la demandada (página 26, folio 31).

Por tanto ésta es la pretensión que se formula y tal es la pretensión que ha de resolverse, tal y como por otro lado, y como se indicaba, determinó la juzgadora de instancia en la Audiencia Previa (17:10, aproximadamente, de la grabación de dicho acto).

No cabe entender que la juzgadora de instancia haya obrado con un excesivo rigor formal, tal y como aduce el recurrente. Uno de los principios básicos del derecho procesal es el de ajustar los procesos a lo pedido por las partes, principio sin cuyo respeto, tal y como queda indicado, el proceso en vez de constituir un cauce ordenado para la alegación y prueba de los hechos encaminados a sostener las pretensiones de las partes, se convierte en una aleatoria forma de ir perfilando lo que se pide y por que se pide, sumiendo con ello en la más completa indefensión a la parte contraria que, de no existir respeto e intangibilidad de las pretensiones formuladas, debería defenderse no sólo de éstas, sino también de aquellas que la parte contraria fuese introduciendo a lo largo del litigio y a medida que fuere considerando conveniente su formulación.

De ahí que el Tribunal Constitucional haya señalado reiteradamente que cuando se incurre en incongruencia por resolver cuestión distinta a la solicitada por las partes, se infringe no sólo el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el artículo 24 de la Constitución Española ( STC 369/1993, de 13 de diciembre , FJ 3; 172/1994, de 7 de junio , FJ 2; 311/1994, de 21 de noviembre , FJ 2; 91/1995, de 19 de junio, FJ 4 ; 189/1995, de 18 de diciembre, FJ 3 ; 191/1995, de 18 de diciembre, FJ 3 ; 60/1996, de 15 de abril, FJ 5 ; 9/1998, de 13 de enero, FJ 2 ; 29/1999, de 8 de marzo, FJ, 2 ; 182/2000, de 10 de julio, FJ 3 y 3 de marzo de 2003 , entre otras muchas).

Por otro lado, y al haberse ajustado la resolución recurrida a resolver las pretensiones planteadas en la demanda y tal y como lo fueron, la alegación de incongruencia que también formula la actora en su recurso se ha de desestimar. Lo que sería incongruente sería resolver sobre cosa diferente a la solicitada en la demanda.

Para concluir, señalar que el hecho de que haya existido otro procedimiento previo, en el que no llegó a entrarse en el fondo de la cuestión al no constar que la condición de herederas de las hoy demandantes, no es obstáculo a lo indicado. Por el contrario, el hecho de que ya haya existido un proceso previo en el que delimitar las posturas que las partes hubieran podido tener con respecto a la cuestión de fondo, por más que ésta no llegase a ser resuelta, permitirá con mayor claridad determinar el objeto y contenido de la pretensión a formular en el presente proceso. Por lo demás, y en cuanto a las referencias que hace el recurrente en el sentido de que efectuó determinadas alegaciones en el anterior procedimiento, las alegaciones y pretensiones que son válidas en el presente proceso son las realizadas en la demanda rectora del mismo, y a ellas debe estarse.

SEXTO.-Alega la recurrente, que los demandados se allanaron en su contestación a rendir cuentas, tanto del inmueble como con respecto a las cuentas bancarias, ya que los demandados aportaron documentación y solicitaron prueba al respecto, oponiéndose únicamente a rendir cuentas, es decir, a reconocer el carácter ganancial de los bienes, ya que ello les hubiera obligado a devolver con intereses la mitad de lo recibido.

El propio planteamiento de la alegación revela lo contradictorio de ésta. Se indica que los demandados se aquietan a rendir cuentas, pero se reconoce que se oponen a rendirlas, dando a la rendición de cuentas dos significados distintos.

La rendición de cuentas implica el justificar la gestión que se ha realizado de los bienes o intereses ajenos. Si se entiende que a consecuencia de tal gestión existe una deuda a cargo del demandado, y se pretende la condena a su pago, así deberá solicitarse en la demanda, ya que la condena rendir cuentas únicamente implica el justificar la gestión realizada, lo cual no tiene porqué comportar una deuda para el gestor, y en todo caso la solicitud de rendición de cuentas no implica la solicitud de condena a pago alguno, y menos a un 50% de los bienes gananciales, cuestiones éstas, es decir la relativa al pago y al porcentaje referido de los gananciales, a las que no aludió ni implícita ni explícitamente en su demanda.

Obviamente, la rendición de cuentas tampoco implica determinar si los bienes o derechos sobre los que versa son gananciales o privativos, y menos en la forma en que es solicitada, al instar que se rindan cuentas de los fines y destino del capital e intereses de diversas cuentas bancarias. Una cuestión es qué movimientos han tenido las cuentas, y otra diferente e independiente de ella es determinar si los fondos son privativos o gananciales.

Por lo demás, aparte del allanamiento con respecto al inmueble, que se recoge y acoge en la sentencia recurrida, los demandados claramente no se allanan a las pretensiones de la actora.

El allanamiento, como manifestación de la renuncia a los derechos que es ( Artº 6.2 del Código civil ), ha de ser inequívoca ( STS 16 octubre 1987 , 5 marzo , 3 junio y 31 octubre 1991 y 14 febrero y 3 abril 1992 , 1 de abril de 1993 , 18 de Octubre de 2001 y 30 de Junio de 2003 , entre otras muchas) .

Los demandados concluyen su contestación solicitando la desestimación de la demanda (folio 240), lo cual ya evidencia la inexistencia de allanamiento. Por otro lado, indican que las cuentas de la tutela se rindieron en el proceso correspondiente, y si bien realizan alegaciones sobre los motivos por los que estiman que las cuentas son privativas de Don Alberto , no por ello se aquietan a que exista por su parte obligación de rendir cuentas y formar inventario, señalando en la contestación que no procede rendir cuentas dado el carácter privativo de los fondos, alegando igualmente en los fundamentos V y VI que sus cargos como albacea, contador y partidor no les obligan a rendir cuentas a quienes no son herederos del testador, ni como fideicomisario de residuo.

SÉPTIMO.- Con respecto a la alegación relativa a que se ofreció a la demandada en las conclusiones finales una fórmula para llegar a un acuerdo, y que la juzgadora no permitió a la contraria manifestarse, cabe señalar:

A)El hoy recurrente, solicitó al tribunal que se pronunciase sobre la propuesta que efectuaba (1:28:10 y 1:29:10), por tanto no lo instó en principio como propuesta de acuerdo, sino como pretensión a resolver por el juzgador. Posteriormente, contradiciendo lo reiteradamente indicado, señala que en realidad se trata de una propuesta que realiza a la otra parte (1:29:50), lo cual revela lo contradictorio de la postura del hoy recurrente.

B)Cuando la juzgadora indica que no procede modificar el suplico en el acto de las conclusiones, ni resolver sobre pretensiones no formuladas oportunamente, no consta que la recurrente formulase a tal respecto protesta o recurso (1:30:00 a 1:30:50), por lo cual, por aplicación del artículo 459 LEC , tal alegación no tiene cabida en el proceso.

C)En lo que respecta a la alegación de que se trató de llegar a un acuerdo, aparte de reiterar lo contradictorio y confuso de su pretensión a este respecto, ya aludida en el apartado a), en todo caso, el acto procesal para tratar de lograr un acuerdo que ponga fin al proceso es la Audiencia Previa ( artículo 415.1 LEC ), no las conclusiones finales, cuya finalidad básica es evaluar la prueba practicada ( artº 433.2 LEC ). Por ello, sin perjuicio de que tal propuesta pudo realizarla extraprocesalmente a la contraria en cualquier momento, y de lograr tal acuerdo presentar el correspondientes escrito solicitando la homologación del mismo ( artículo 19 LEC ), el hecho de que la juzgadora no admitiese en las conclusiones finales propuestas diferentes al contenido legalmente previsto para tal acto procesal es una resolución acorde a derecho, aparte de que con respecto al hecho de que ante tal propuesta de acuerdo no se diese audiencia a la contraria, tampoco consta se haya formulado recurso o protesta, por lo que es de aplicar igualmente el artº 459 LEC .

OCTAVO.- Se desprende de lo actuado, y especialmente de los documentos 5 a 8 de la demanda (folios 22 y siguientes), que doña Virtudes estaba casada en régimen de gananciales con don Alberto . El referido don Alberto falleció el 19 de octubre de 1998 (documento 6), habiendo otorgado testamento el 20 de abril de 1998 (documento 7), testamento en el que instituía como heredera universal de todos sus bienes a su esposa, y como heredero fideicomisario de residuo a su sobrino, hoy codemandado, don Sebastián .

Por tanto, al fallecimiento de don Alberto , al quedar constituida como única heredera su esposa, no era necesaria la realización de partición, ni tan siquiera la liquidación de la sociedad de gananciales, toda vez que tanto los bienes que le correspondiesen a consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales, como aquellos que le pudieran corresponder como heredera de su esposo, le pertenecían a la citada doña Virtudes .

Es a su fallecimiento cuando la diferenciación entre bienes recibidos como consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales y bienes recibidos como heredera de su esposo cobrará trascendencia, ya que al existir un fideicomiso de residuo, los bienes que haya recibido como consecuencia de la sucesión mortis causa de su esposo pertenecerán al fideicomisario residual, mientras que los que subsistiesen a su fallecimiento y que le perteneciesen como consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales, no pasarían a formar parte del fideicomiso de residuo, integrando éstos el patrimonio hereditario que corresponderá a los herederos de doña Virtudes .

NOVENO.-La demandante no solicita en su demanda que se declare el carácter ganancial o privativo de los bienes que específicamente reseña, o bien que se determine qué bienes de los existentes al fallecimiento de doña Virtudes deben entenderse excluidos del fideicomiso del residuo por pertenecer a doña Virtudes por consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales, u otra cuestión similar. Lo que solicita es que se rindan cuentas por los demandados en su condición de fideicomisario de residuo, albacea, administrador legal, tutor y contadora partidora.

Solicita igualmente que se forme inventario por los demandados de los bienes y derechos gananciales existentes antes de la disolución de la sociedad ganancial, pero sin solicitar que se declaren gananciales determinados bienes, sino simplemente que por los demandados se forme dicho inventario.

DÉCIMO.-En cuanto a las acciones de rendición de cuentas, la rendición de cuentas parte de la base de que la persona frente a la que se dirige dicha acción tiene obligación de dar cuenta de su actuación frente al demandante.

Debe rendir cuentas aquella persona o entidad que, como consecuencia de algún acto o negocio jurídico que le una con quien pide la rendición de cuentas, haya gestionado intereses o derechos pertenecientes a ésta.

La rendición de cuentas, por tanto, ha de partir de la existencia de un acto o negocio jurídico que ligue a quien la solicita y a quien deba rendirla, y cuyo contenido claramente determine la gestión de derechos e intereses del peticionario de la rendición, y cuyo conocimiento sea preciso para poder determinar el resultado de dicha actuación.

Sin embargo, si se considera que como consecuencia de una actuación con respecto a la que no existe una relación jurídica que por sí misma justifique y determine la rendición de cuentas, se han visto afectados los derechos o intereses del demandante, la acción no será la de rendir cuentas, sino la correspondiente impugnación de la actuación realizada vulnerando los derechos e intereses del demandante.

UNDÉCIMO.-No procede, como indica la sentencia recurrida, la rendición de cuentas por parte del albacea en su condición de tal.

En el testamento otorgado por don Alberto , se indicaba que para el caso de que su esposa le llegara a heredar, quedaba designado como albacea don Sebastián y contadora partidora doña Pura (documento 7 de la demanda, folios 61 y 62).

Al quedar designado el albacea sin designación de funciones, éste tendrá asignadas las dispuestas en el artículo 902 del Código civil , que suponen en definitiva cumplir la voluntad del testador abonando los legados y vigilar la ejecución de lo ordenado en el testamento, teniendo obligación de dar cuenta del encargo a los herederos, tal y como indica el artículo 907 del Código civil , si bien la rendición de cuentas que ello supone se debe realizar frente a los herederos del causante, condición de la que no gozan los hoy demandantes, ya que no son herederos de don Alberto si no de doña Virtudes .

Aparte de ello, tal y como indica la sentencia recurrida, las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de enero de 1942 y 11 de abril de 1967 , señalan que el albacea no está obligado a rendir cuentas, lo cual ya sería otro motivo añadido para desestimar tal aspecto de la demanda, sino a dar cuenta del encargo a los herederos y el medio más adecuado para rendir cuentas de su actuación por parte de los albaceas no es otro que el de efectuar la partición.

Dado que en este caso no era precisa la partición, al existir una única heredera, como era doña Virtudes , debe entenderse que el cumplimiento de la voluntad del testador radicaba en transmitir a doña Virtudes los bienes que integraban el patrimonio del causante difunto, actuación de la que debían responder ante doña Virtudes , que era la heredera del testador, no constando que ésta haya opuesto ninguna objeción con respecto al cumplimiento por parte del albacea de su cometido como tal.

Por otro lado, y si bien lo indicado ya llevaría a desestimar tal aspecto de la demanda, no se puede entender que la actuación del albacea, en el sentido de considerar como único bien ganancial el inmueble sito en la CALLE000 NUM000 , sea contraria a la voluntad del testador cuya voluntad había de cumplir, por el contrario, éste indicaba en su testamento, en concreto en la cláusula quinta, que el piso lo adquirió en estado de soltero y el resto de su patrimonio compuesto de efectivo y valores provenían de la herencia de su madre y hermana (documento 7 de la demanda, folio 62).

Lo dicho no significa que tal declaración testamentaria vincule a las hoy demandantes, en el sentido de tener que pasar por ella a los efectos de liquidar el fideicomiso de residuo y con ello los bienes que integran la herencia de su tía doña Virtudes , pero dado que se solicita que se rindan cuentas de la actuación del albacea, la actuación de éste ajustándose a lo establecido en el testamento no puede entenderse como contraria a su cometido como tal albacea.

DUODÉCIMO.-En cuanto a la obligación de rendir cuentas de la contadora-partidora demandada, tal y como igualmente con acierto indica la sentencia recurrida, únicamente ha de desempeñar su cometido el contador partidor cuando exista partición que realizar, no siendo necesaria la partición cuando existe un heredero único, ya que en tal caso el testamento o declaración de herederos constituye por sí solo del título traslativo de los bienes relictos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1987 , 29 de diciembre de 1988 y 26 de febrero de 2004 , entre otras).

Por tanto, no existiendo cometido que haya de haber realizado la contadora-partidora demandada, no procede exigirle rendir cuentas de un actuación que no hubo de realizar.

Por lo demás, y si bien lo indicado ya llevaría a desestimar tal aspecto de la demanda, tampoco cabe reprochar, y menos aún solicitar que rinda cuentas, por el hecho de no haber realizado liquidación de los bienes gananciales, toda vez que, a tenor del testamento, al que obviamente debía ajustarse la partición, el testador en la cláusula quinta de su testamento, declaraba que los valores y fondos los había adquirido con dinero privativo, y que el inmueble lo había adquirido en estado de soltero. Es más, la codemandada indicó que, tras consultar con los letrados, reputaba ganancial el inmueble (22:30), por lo cual, incluso, si contradijo lo indicado por el propio testador ello fue en beneficio de los hoy actores, ya que el testador indicaba haber adquirido el piso siendo soltero. En todo caso, tal consideración tampoco precisaba ineludiblemente de liquidación de gananciales propiamente dicha para ejecutar el testamento, ya que al ser a su vez Dª Virtudes heredera universal de su esposo, fuese o no ganancial la mitad del inmueble, le pertenecía a ésta.

Lo indicado en el anterior párrafo, igualmente, sin perjuicio el derecho de los demandantes a disentir de la certeza de tales manifestaciones testamentarias, si bien en lo que a la actuación de la contadora-partidora se refiere, y en lo tocante a la rendición de cuentas solicitada, se ajustó, con la excepción referida favorable a las actoras, al testamento.

DECIMOTERCERO.-Con respecto a la rendición de cuentas por parte del demandado como tutor, éste ya las ha rendido, y además en la forma legalmente establecida en el artículo 279 del Código civil , es decir ante la autoridad judicial, y en el seno del procedimiento en el que hubiese sido designado, habiendo obtenido la correspondiente aprobación judicial de las mismas.

Así se desprende de los documentos 3 a 6 de la contestación (folios 264 y siguientes), consistentes en el escrito indicando los bienes pertenecientes a doña Virtudes a 27 de abril de 2000 (documento 3), la liquidación y rendición final de cuentas tras el fallecimiento de ésta (documento 4), así como el auto aprobando la cuenta general de la tutela (documento 6).

Por tanto, no procede condenar al demandado a rendir unas cuentas que ya rindió.

Si la hoy actora considera que dicha rendición de cuentas es errónea por no contemplar bienes que pertenecían a la causante o por cualquier otro motivo, en términos tales que afecten a sus derechos hereditarios, la acción a ejercitar será la encaminada a obtener el reintegro de aquellas cantidades que se consideren indebidamente dispuestas o de los bienes o derechos no incluidos como pertenecientes a doña Virtudes , pero la rendición de cuentas que actualmente se solicita ya ha sido efectuada, por lo que no cabe condenar al tutor a rendirlas de nuevo.

DECIMOCUARTO.-Con respecto a las irregularidades a las que alude la parte demandante en cuanto al procedimiento de incapacidad y designación de tutor, si la parte entiende que en dichos procedimientos se ha producido algún tipo de irregularidad procesal, la vía para combatir dichas irregularidades será el recurso contra las resoluciones correspondientes, o, en su caso, la nulidad de lo actuado, pero, aparte de que en el presente proceso no se solicita declaración de nulidad de dichas actuaciones, tanto en uno como en otro caso, los recursos o la solicitud de nulidad ( artículo 228.1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), debe plantearse ante el propio tribunal que conoció de dichas actuaciones.

DECIMOQUINTO.- En cuanto a la rendición de cuentas como fideicomisario, el fideicomisario de residuo no tiene por qué rendir cuentas.

El fideicomiso de residuo es una modalidad de la sustitución fideicomisaria ( artículos 781 y Ss del Código civil ), en la que concurre la particularidad de que el fideicomisario únicamente recibe aquellos bienes del testador de los que el fiduciario no haya transmitido, de ahí su denominación, ya que el fideicomiso se hace efectivo únicamente en el residuo de los bienes de los que no dispuso el fiduciario.

Pese al carácter incierto que tiene el objeto del fideicomiso de residuo, se entiende que el fideicomisario es heredero cierto, no sometido a condición, y por ello el fideicomisario adquiere los bienes directamente del testador y no del fiduciario, ya que lo único que queda indeterminado es el contenido de la herencia pero no la condición de heredero (Ver STS 13 de diciembre de 1974 , 25 de abril de 1983 ( RJ 1983, 2122), 22 de julio de 1994 , 29 de diciembre de 1997 y 30 de Octubre de 2012 ).

Por tanto, el fideicomisario de residuo no tiene obligación de rendir cuentas, ya que no gestiona bienes o intereses ajenos, su actuación se concreta en adquirir aquellos bienes que como fideicomisario de residuo le corresponden.

Si se considera que como consecuencia del fideicomiso de residuo ha adquirido bienes que no pertenecían al testador o que no estaban comprendidos dentro del fideicomiso, o que por cualquier otra razón no le pertenecían, la acción a ejercitar será la de reivindicar los bienes que se estime que no le pertenecen, o bien reclamar la restitución de las cantidades que se considere que no le correspondían, y en definitiva y en general, ejercitar aquellas acciones encaminadas a que el fideicomiso de residuo se concrete únicamente sobre los bienes que procedan, pero no existe obligación de rendir cuentas de la actuación como fideicomisario de residuo.

DECIMOSEXTO.- Resta por determinar si es procedente acoger la pretensión de la demandante, relativa a la condena a los demandados para que procedan a la formación de inventario de bienes y derechos del patrimonio ganancial.

Como se indicaba anteriormente, dado que el codemandado, Sr. Sebastián , es heredero fideicomisario de residuo, éste tendrá derecho a percibir en tal condición únicamente los bienes que al testador correspondían, excluyendo aquellos que pudieran corresponder a doña Virtudes como consecuencia de la liquidación de gananciales que supuso el fallecimiento de su esposo, ya que tales bienes le corresponderían a ésta por derecho propio y no formarían parte del patrimonio hereditario de su esposo, y en consecuencia, tal cuestión repercutirá en la determinación de aquellos bienes y derechos que correspondan al fideicomisario como consecuencia del fideicomiso de residuo, así como aquellos que deban integrar la sucesión mortis causa de doña Virtudes .

Ahora bien, lo que solicita la demandante a este respecto es que se forme un inventario, no se solicita se declare qué bienes o derechos son privativos y cuáles gananciales. Por tanto, tal formación de inventario implica que los demandados determinen qué bienes entienden que integraban dicho patrimonio ganancial.

En el hecho de que indique el demandante que dicha formación del inventario es con objeto de 'depurar los [bienes y derechos] que indubitadamente correspondan a los herederos legítimos' de doña Virtudes (folio 31), no obsta a lo indicado, ya que lo único que se pide es que los demandados confeccionen dicho inventario, no se pide que se declaren por el juzgador qué bienes son gananciales y cuales privativos, sino simplemente que sean los demandados quienes confeccionen dicho inventario.

A este respecto, en su contestación a la demanda indican los demandados que el único bien ganancial existente es el inmueble sito en la CALLE000 NUM000 , considerando que todos los demás bienes que reseñan como existentes al fallecimiento de don Alberto , esposo de doña Virtudes , pertenecían a éste con carácter privativo (hecho quinto de la contestación, folios 231 y 232), aduciendo a tal respecto la ya referida cláusula quinta del testamento que así lo indicaba.

Por tanto, los demandados han verificado a través de su contestación a la demanda la relación de bienes gananciales que consideran existentes en el momento de la disolución de la sociedad de gananciales, es más, indican los bienes que consideran que pertenecían a cada cónyuge, diferenciando los privativos del esposo del único que consideran ganancial, e incluso, y con respecto a dicho inmueble, la sentencia recurrida acoge, por allanamiento del codemandado, la dación de cuentas del estado actual y vicisitudes del inmueble, con sus frutos y rentas.

No obstante, cabe estimar parcialmente la demanda también en este aspecto, en el sentido de tener por formulado inventario de los bienes gananciales existentes a la disolución de la sociedad de gananciales, considerando como tal la demandada el referido inmueble.

Lo indicado no significa que con ello se declare que, efectivamente, tal inmueble es o no el único bien ganancial, ya que no es tal la pretensión del demandante. Únicamente se señala con ello que tal es la consideración de los demandados a tal respecto.

DECIMOSÉPTIMO.-Si bien no procede acoger el recurso en lo relativo a la imposición de costas a la parte demandada, no obstante sí procede acogerlo parcialmente en lo que se refiere a la no imposición de costas a la parte demandante, ya que, en primer lugar, a través de la presente resolución se añade que la estimación parcial de la demanda con respecto a la solicitud de formación de inventario, y sobre todo porque es de apreciar en el presente supuesto dudas de hecho y de derecho de las previstas en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , toda vez que la diversidad de los cargos ostentados por los demandados, tanto en la incapacidad de doña Virtudes como en la sucesión del esposo de ésta, unidos a la condición de fideicomisario de residuo del codemandado, configuran un entramado de obligaciones y derechos para cuya determinación, y consecuencias de los mismos con respecto a la sucesión hereditaria de la causante doña Virtudes , realmente ha sido preciso el seguimiento del litigio, generando todo ello dudas de hecho y de derecho con respecto al resultado del mismo que, a juicio de esta Sala, van más allá de las dudas inherentes a todo litigio.

Estimándose parcialmente el recurso interpuesto, por aplicación del Artº 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede imponer hacer imposición de las costas causadas en esta alzada, a lo que además cabe añadir que concurren también en esta alzada las dudas de hecho y de derecho ya referidas.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dª Modesta y D. Romeo contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2011 dictada en autos 2113/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Madrid en los que fueron demandados D. Sebastián y Dª Pura , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida sentencia, en el sentido de ESTIMAR la solicitud de formación del inventario por parte de los demandados de los bienes y derechos del patrimonio ganancial del matrimonio formado por don Alberto y doña Virtudes , antes de su disolución, habiendo estos considerado como único bien ganancial el inmueble sito en la CALLE000 NUM000 de Madrid, dejando sin efecto la imposición de costas a la parte actora, no haciendo imposición de las costas causadas en la primera instancia de este proceso, manteniendo en todo lo demás la resolución recurrida, todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta de la misma Ley , si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, y previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1036 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0804-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe