Sentencia Civil Nº 949/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 298/2014 de 06 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0002409

Recurso de Apelación 298/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia Mujer nº 01 de Parla

Autos de Juicio Verbal 31/2013

APELANTE: Dña. María

PROCURADORA: Dña. LORENA MARTÍN HERNÁNDEZ

APELANTE: D. Jeronimo

PROCURADORA: Dña. SILVIA DE LA FUENTE BRAVO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a seis de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Juicio Verbal seguidos, bajo el nº 31/13 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Parla, entre partes:

De una, como apelante doña María , representada por la Procuradora doña Lorena Martín Hernández.

De otra, como apelado don Jeronimo , representado por la Procuradora doña Silvia de la Fuente Bravo.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de noviembre de 2013 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Parla se dictó Sentencia con nº 133/13 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente como estimo la demanda formulada por el procurador Sra. Prieto Navarro, en nombre y representación de Dª. María contra D. Jeronimo , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1ª) Por Ministerio de la ley se acuerda que Dª. María y D. Jeronimo podrán vivir separados quedando revocados lo consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiera otorgado al otro.

2ª) Se atribuye la guarda y custodia de las hijas menores Adoracion y Bernarda , a la madre Dª. María .

El ejercicio de la patria potestad será compartida por ambos progenitores y ello implica la participación de los dos en cuantas decisiones relevantes afecten a su hija, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social. Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo( público o privado) o actividades extraescolares a realizar( deportivas, formativas o lúdicas y en general todas aquellas que constituyen gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos cónyuges); en la autorización de cualquier intervención médica, preventiva, curativa o quirúrgica incluidas las estéticas( salvo casos de urgente necesidad), tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento de los menores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica y a la realización por los menores de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión así como en la decisión sobre la realización o no de un acto social relevante y el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontraran los menores en el momento de ser realizado; en la fijación y posteriores traslados de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente y/ o apartarlos de su entorno habitual. En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente.

En cuanto al régimen de visitas, estancias y comunicaciones de las menores con su padre, se establece el siguiente: en tanto D. Jeronimo no acredite contar con un domicilio en el que puedan desarrollarse las visitas con sus dos hijas tendrá derecho a: estar y pasar con ellas fines de semana alternos los sábados desde las 10 hasta las 20 horas y los domingos en igual horario .

Una vez que el padre acredite que cuenta con un domicilio adecuado para pernoctar con sus hijas se establece que el padre tendrá derecho a : estar y pasar con ellas fines de semana alternos desde los sábados a las 10 horas hasta los domingos a las 20 horas. Las entregas y recogidas de la menores deberán verificarse las entregas y recogidas del menor en el domicilio materno.

En el caso de estar en vigor, o imponerse, una orden de alejamiento ,al padre con respecto a la madre, como medida cautelar o como pena ,las entregas y recogidas de las menores deberán verificarse por familiar / amigo de confianza de ambos progenitores en el domicilio de las menores .

Durante las vacaciones escolares de verano las menores pasarán la mitad con el padre, quedando al acuerdo de los progenitores la elección del período concreto de disfrute que le corresponda a cada uno y a falta de acuerdo corresponderá al padre la elección del período de disfrute durante los años pares y a la madre los impares.

Durante las vacaciones escolares de Navidad las menores pasarán la mitad con el padre, quedando al acuerdo de los progenitores la elección del período concreto de disfrute que le corresponda a cada uno y a falta de acuerdo corresponderá al padre la elección del período de disfrute durante los años pares y a la madre los impares.

Se establecen dos períodos siendo el primero desde el día siguiente al de comienzo de las vacaciones escolares a las 17 horas hasta el 30 diciembre a las 20 horas y el segundo período desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta el día anterior al comienzo de la actividad escolar a las 17 horas y así alternativamente.

Las vacaciones escolares de Semana Santa las pasarán las menores un año con cada progenitor, eligiendo en caso de desacuerdo el padre los años pares y la madre los impares.

En todo los supuestos anteriores la elección del período de disfrute por aquel al que corresponda habrá de ser comunicado al otro progenitor con al menos treinta días de antelación al día de su inicio. En caso de no verificarse perderá su derecho a elegir.

Durante los períodos de estancias prolongadas de la menor con uno de los progenitores ( vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa ) queda en suspenso el régimen de visitas de fin de semana .

Las comunicaciones serán siempre permitidas por teléfono, e-mail, carta, etc. y en caso de enfermedad u otra causa grave será informado el otro progenitor urgentemente.

2ª) No ha lugar a atribuir a las menores el uso del domicilio sito en c/ DIRECCION000 n° NUM000 de Pinto por no tener la consideración de domicilio familiar.

3ª) Se fija en sesenta euros al mes la cantidad con la que D. Jeronimo deberá contribuir en concepto de alimentos por cada una de sus hijas lo que determina un total de ciento veinte euros al mes. Dicha cantidad, que habrá de ser satisfecha, en doce mensualidades, los cinco primeros días de cada mes en la forma que se determine, se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo oficial que le sustituya a partir del primer año de vigencia de ésta resolución , Asimismo procede declarar la obligación de los progenitores de contribuir en un 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en relación al hijo siempre que como previene el artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sean autorizados por la otra parte o en su defecto judicialmente y todo lo anterior sin que haya lugar a imponer el pago de costas procesales a ninguna de las partes.

Estas medidas subsistirán en tanto no se acredite una sustancial alteración de las circunstancias que se hayan tenido en cuenta para su otorgamiento.

Notifíquese ésta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial.

Así por ésta mi sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, juzgando en primera instancia, lo pronuncio y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña María , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando por la representación legal de don Jeronimo y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista del recurso el día 23 de octubre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de doña María , apelante-demandante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 28 de noviembre de 2013 , y el Auto de aclaración de 30 de junio de 2014, que acuerda las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con las hijas menores Luisa y Ramona , que atribuye la custodia a la madre, la patria potestad compartida, un régimen de visitas al padre, distinguiendo cuando ha de haber pernocta, no se atribuye el uso del domicilio familiar a las menores y a la madre, y una pensión alimenticia que el padre ha de abonar para sus hijas de 120 € al mes, actualizable anualmente conforme al IPC y la contribución al 50% de los gastos extraordinarios.

Se impugnan los pronunciamientos relativos al régimen de visitas y estancias, el uso de la vivienda, la cuantía de la pensión alimenticia, y la ausencia de pronunciamiento sobre la salida del territorio nacional de las menores, se alegan como motivos del recurso, primero, error en la valoración de la prueba en el art. 96 del Código Civil ; segundo, error en la valoración de la prueba con infracción de los artículos 93 , 142 y 146 del Código Civil ; tercero, error en la valoración de la prueba con infracción de los artículos 92.2 103 y 156 del Código Civil . Solicita que se dicte Sentencia que revocando la de Primera Instancia, acuerde las siguientes medidas:

1º La atribución de uso y disfrute de la vivienda que fuera familiar, sita en Parla, DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , a favor de la madre quien vivirá en el mismo con las hijas, debiendo de establecerse la obligación del demandado de dejar libre y expedita la vivienda.

2º Establecer cono pensión alimenticia para el adecuado mantenimiento de las hijas con cargo al padre de 300 € mensuales , en doce mensualidades, actualizable anualmente conforme al IPC.

Mientras no se produzca la efectiva disposición de la vivienda familiar a las madre y las menores, se establezca la obligación del padre de abonarles el 50% del importe que este percibe por el arrendamiento de la vivienda.

3º Se establezca en el régimen de comunicaciones de las menores con el padre, la prohibición expresa de poder salir al extranjero sin autorización fehaciente de la madre o autorización judicial.

Con condena en costas del demandado.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia recurrida, dando por reproducidos los fundamentos jurídicos en ella expuestos.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, solicitando se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación. Se confirme la sentencia recurrida con expresa imposición de las costas causadas a la recurrente.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba en relación con el art. 96 del Código Civil .

Impugna la parte que no se haya atribuido el uso del domicilio familiar a la madre ya a las menores.

Con carácter general el art. 96 del Código Civil , atribuye el uso del domicilio familiar, a falta de otro acuerdo entre los progenitores, a los hijos menores, entendiendo que es el interés más necesitado de protección, así se pone de manifiesto, entre otras, en STS 3-9-2011 , 19-4-2011 , 24-4 - 2012, 17-10-2013 , 3-4-2014 , y 16-6-2014 .

En el presente supuesto, el que fue domicilio familiar, sito en Parla, en la DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , figuran empadronadas la madre y las menores, a fecha de 6-1-2013, en que se dicta el Auto por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Parla, en las Diligencias Previas del Proc . Abreviado nº 14372013, orden de protección se atribuye el uso del domicilio familiar a la madre y a los menores; consta en las actuaciones Contrato de Arrendamiento de la citada vivienda, de 5 de mayo de 2012, (folio 123125); y entre las mismas partes nuevo contrato el 5 de mayo de 2013 (folios 95 a 99); sin que podamos olvidar que en el Reino de Marrueco, ya existe sentencia de divorcio, como se reconoce en el interrogatorio por la recurrente, sin perjuicio de su valoración en España; en la demanda presentada el 18-2-2013 , ya figura como domicilio de la demandante hoy recurrente, el de la C/ DIRECCION001 nº NUM002 - NUM003 ; en el interrogatorio con toda claridad, manifiesta doña María que la vivienda de Parla, es propiedad de don Jeronimo , que sabe que tiene una hipoteca, que le dio autorización cuando estaban juntos para que la alquilara, después se fue a Marruecos, al volver ya no estaban juntos, y se fue a vivir a la C/ DIRECCION001 , vivienda cedida por el Ayuntamiento.

Valorada la prueba obrante se ha de concluir como ha hecho la sentencia de instancia, en que no procede el uso del que fue domicilio familiar a los menores y a la madre, quien autorizó al padre a arrendar la vivienda de su propiedad, dejando de ser el domicilio conyugal, cuando se alquiló a un tercero, y la madre con los menores se marcharon a Marruecos.

El motivo del recurso debe de decaer.

TERCERO.- Pensión Alimenticia.

Se discute la cuantía de la pensión alimenticia que el padre debe de abonar para sus hijas; en la demanda la madre reclamaba la cantidad de 300 € mensuales, 150 € para cada hija, y los gastos extraordinarios por mitad; el padre en la contestación a la demanda interesa una pensión alimenticia de 100 €, 50 € para cada una de ellas; en la Orden de Protección se acordaron 300 €; y en la Sentencia impugnada también se establece también la cuantía de 300 € para las dos menores.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con las hijas menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de las menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de abonar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia de las menores por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 .

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de las hijas menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

La sentencia de instancia ha valorado correctamente la prueba practicada que pone de manifiesto que el padre no percibe ingresos, tan solo tiene la renta de la vivienda alquilada de 560 €, abonando una hipoteca por importe de 340 €, que no consta que viva en otra vivienda, manifestando que lo hace en el trastero y cuando esta con las hijas va a casa de familiares; así de hecho, la madre en el interrogatorio reconoció que se lleva a las hijas el fin de semana a dormir a casa de familiares; la madre con los hijos viven en una casa cedida por el Ayuntamiento de Madrid, abonándose 52 € más 40 € de gastos de comunidad, y los suministros, no consta que trabaje ni que obtenga ingresos; las menores acuden a colegios públicos, y comen en casa, por todo ello se considera por esta Sala que la cantidad establecida de pensión alimenticia de 300 € mensuales, en doce mensualidades y actualizable anualmente, más la mitad de los gastos extraordinarios es proporcionado con las circunstancias y hechos acreditados, y respetuoso con el principio de proporcionalidad, que la normativa legal exige.

Además, como ha puesto de manifiesto reiterada jurisprudencia del TS en la determinación del importe económico a cargo de los tribunales rige el prudente arbitrio de estos y su revisión solo puede tener lugar cuando se demuestre una infracción legal, una resolución ilógica, o aparezca evidentemente desproporcionada entre la suma establecida respecto de los medios económicos del alimentante y las necesidades reales de los alimentistas, habiéndose evaluado correctamente la prueba obrante.

Por todo ello el motivo del recurso debe de desestimarse, sin dar lugar a elevar la pensión de alimentos.

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba en relación con infracción de los artículos 92.2 103 y 156 del Código Civil .

La parte actora solicitó en su demanda, que se estableciera la prohibición expresa de poder salir al extranjero el padre con las hijas menores Luisa y Ramona , nacidas el NUM004 -2008, y el NUM005 -2009, de 6 y 5 años respectivamente, sin autorización fehaciente de la madre o autorización judicial.

En la contestación de la demanda, el padre no se opone, limitándose a solicitar que se fije un régimen de visitas y la mitad de las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa.

La sentencia da respuesta en el Fundamento Jurídico Segundo, entendiendo que no apreciándose razones en beneficio de la seguridad de las niñas, que el padre tiene vínculos familiares en Marrueco, y que la madre puede visitarlas allí, no estima la pretensión materna, de que se prohíba salir del territorio nacional español del padre con las hijas menores.

Se recurre la medida adoptada, insistiendo en el restrictivo régimen de visitas que solicita el padre, en los fines de semana, sin festivos, ni puentes ni días entre semana; que la madre ha sido víctima de violencia doméstica; y que la madre ha sido víctima de amenazas de llevarse a las hijas a su país, y quitarle la custodia.

La medida solicitada, siempre se ha de adoptar en beneficio de las menores y cuando por las circunstancias concurrentes, se aprecia que puede existir un riesgo o una situación de peligro, por el traslado que se produzca, en especial una retención ilícita de las hijas, en definitiva una situación de sustracción internacional de menores.

Ponderadas las circunstancias acreditadas en las actuaciones, la Juzgadora de instancia, con buen criterio, no lo ha considerado necesario, y por ello no lo acordó en el Auto de 6 de enero de 2013 , de la Orden de Protección y las medidas civiles, ni en la sentencia recurrida, criterio que se comparte por esta Sala, manteniendo la medida acordada en la instancia, y ello, por considerar que no está acreditado que el padre amenazará a la madre con retirarle a las menores, ni existe indicio de que el padre pueda hacerlas objeto de una sustracción, teniendo en cuenta que de las actuaciones obrantes, el padre tiene un entorno familiar como la madre en Marruecos, pero no se acredita ninguna circunstancia negativa del padre ni de su entorno, que en principio pueda poner en peligro la devolución de las menores, además, hay que recordar a las partes, que en ambos estados, Marruecos y España, es de aplicación el Convenio de 30 de mayo de 1997, sobre asistencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia, y derecho de visitas y devolución de menores.

Además no podemos olvidar, con carácter general, que la decisión de la salida de las menores fuera de España, donde tienen su residencia habitual, ya exige al ser la patria potestad compartida el acuerdo de ambos progenitores, o la resolución judicial que lo acuerde, y que cualquier discrepancia que pueda surgir entre las partes, se podrá resolver conforme a dispuesto en el art. 156 del Código Civil , en el que tras los trámites legales, el Juez, resolverá atribuyendo total o parcialmente a uno de los padres el ejercicio de la patria potestad, o distribuirá entre ellos sus funciones, resolviendo la controversia.

En consecuencia, procede confirmar la resolución de no prohibir de manera expresa, general y continuada del salida al extranjero, de las menores con el padre, sin perjuicio de las facultades que a los dos progenitores les concede el art 156 del CC anteriormente citado, y las consecuencias que un traslado ilícito tendría para cualquiera de los progenitores que lo realizará.

En consecuencia, el motivo del recurso debe decaer.

QUINTO.- Costas.

En el presente recurso, con carácter general por la especial naturaleza de las medidas que se discuten y al estar referidas a hija menores, no procede imponer las costas, a la parte apelante, sin perjuicio de lo resuelto, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña María , contra la Sentencia dictada en fecha 28 de noviembre de 2013 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Parla , en autos de relaciones paterno filiales seguidos bajo el nº 31/13 entre dicha litigante y don Jeronimo , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, aclarando que la salida del territorio nacional de las dos hijas menores, requerirá en todo caso la autorización de los dos progenitores o resolución judicial.

Sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes recurrentes.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0298 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe