Sentencia CIVIL Nº 949/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 999/2017 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 999/2017 -A2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 761/2016
Parte recurrente/Solicitante: Tomasa
Procurador/a: Pol Sans Ramirez
Abogado/a: SARA BENJELALI GONZÁLEZ
Parte recurrida: Laureano
Procurador/a: Jana Vilma Isern Marrero
Abogado/a: Maite Pujado Romagosa
SENTENCIA Nº 949/2018
Magistrados:
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Doña María Gema Espinosa Conde
Don Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 18 de octubre de 2018.

Antecedentes

Primero. En fecha 26 de septiembre de 2017 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 761/2016, remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia), a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Pol Sans Ramirez, en nombre y representación de Dª Tomasa , contra la Sentencia de fecha 15/06/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª Jana Vilma Isern Marrero, en nombre y representación de D. Laureano .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora MonserratPallás García, en nombre y representación de D Laureano contraDª Tomasa así como desestimando íntegramente la reconvención planteada por la representación de ésta última, debo declarar y declaro disolución por divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges con todos los efectos inherentes a dicha declaración. En cuanto a los efectos derivados de ello, debo establecer las siguientes medidas: 1º.- Atribuyo la guarda y custodia de los hijos menores Dulce y Simón a la madre, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de los hijos, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación. 2º.- El régimen de comunicación paterno-filial, con carácter mínimo y sin perjuicio del que ambos progenitores puedan convenir en beneficio de sus hijos, será: a) Respecto de la hija Dulce , durante el curso escolar, de fines de semana y festivos intersemanales alternos, desde la salida del centro escolar el viernes o víspera del festivo, hasta las 20 horas del domingo o festivo, así como todos los miércoles lectivos desde, la salida del centro escolar hasta las 20 horas, en el domicilio materno, debiendo ser recogida y acompañada la hija del y hasta el domicilio materno o centro escolar. En períodos vacacionales, la mitad de la Navidad (desde la salida del centro escolar el último día de vacaciones, hasta las 11 horas del 31 de diciembre, y desde entonces hasta las 20 horas del 6 de enero), la Semana Santa (hasta y desde las 20 horas del miércoles Santo) y los meses de julio y agosto, que en los dos primeros años se disfrutarán por semanas alternas y a partir de entonces por quincenas también alternas, correspondiendo al padre las primeras mitades, semanas o quincenas en los años pares y las segundas en los impares, y viceversa. b) Respecto del hijo Simón , se acuerda que se lleven a cabo visitas en un 'Punto de Encuentro' durante dos horas en sábados o domingos alternos, a fijar entre las partes y el propio servicio. El servicio remitirá informes trimestrales de la evolución de las visitas, que se incorporarán a una pieza de seguimiento que se abrirá, y en la cual se ponderará la normalización progresiva de las visitas.

3º.- Se asigna el uso del domicilio familiar a la demandada que lo utilizará con los hijos que con la misma conviven. 4º.- La contribución a los alimentos de los hijos, es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al tener encomendada la madre la guarda y custodia de los hijos, será quien administre sus necesidades económicas, para lo que el padre contribuirá con la cantidad mensual 500 € para ambos menores, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el otro progenitor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago. Ambos progenitores asumirán el pago de los posibles gastos extraordinarios del hijo o hijos, así como aquellos nuevos extraescolares que se hayan debidamente consensuado, en proporción de un 60% el padre y un 40% la madre. 5º.- Se desestima la petición de una pensión compensatoria y de una compensación por razón de trabajo a favor de la demandada 6º.- Se acuerda la liquidación de los bienes comunes. Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, inscríbase en el Registro Civil.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 18/10/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Don Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 15 de junio de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio Contencioso nº 761/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona, seguidos a instancia de Don Laureano contra Doña Tomasa , estima de forma parcial la demanda, declara la disolución del matrimonio de los litigantes por divorcio con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y adopta las medidas definitivas que se precisan en el fallo de la referida resolución y en los antecedentes de hecho de la presente, y que en estos momentos por razones de una correcta exposición resumimos y concretamos a los efectos que ahora se dilucidan, de la siguiente forma: 1ª.- Atribuye la guarda de los hijos comunes de los litigantes, Dulce (nacida el NUM000 de 2.013) y Simón (nacido el NUM001 de 2.004)) a la madre, siendo conjunta la potestad parental de los menores.

2ª.- Se establece un régimen de relaciones paterno filiales con carácter mínimo de fines de semana y fiestas intersemanales alternos y un día intersemanal (miércoles) sin pernocta. Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano (meses de julio y agosto), los menores las pasarán con sus progenitores por mitad en la forma que se precisa en la resolución recurrida.

3ª.- Atribuye el uso de la vivienda familiar (es de alquiler) a la madre.

4ª.- El padre abonará a la madre en concepto de pensión de alimentos de los hijos la suma de 500,00 Euros mensuales ( a razón de 250,00 E/mes por cada uno de ellos), siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores en la proporción de 60% el padre y el 40 % restante la madre.

5ª.- Desestima la pretensión formulada por la madre de una prestación compensatoria y una compensación económica por razón del trabajo.

6º.- Acuerda la liquidación de los bienes comunes.

Frente a la referida resolución, la demandada Doña Tomasa , interpone recurso de apelación mediante el que impugna la desestimación de la prestación compensatoria y de la compensación económica por el trabajo solicitadas por la ahora recurrente.

El demandante Sr. Laureano , se opone al recurso de apelación interpuesto por la demandada e interesa la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- Sobre la Prestación Compensatoria que se interesa por la demandada y actora reconvencional.

Interesa la demandada una prestación compensatoria de 500,00 Euros mensuales a cargo del demandante durante un periodo de CINCO AÑOS. La sentencia recaída en la primera instancia desestima íntegramente esta pretensión.

La prestación compensatoria que se define y regula en los artículos 233-14 y siguientes del CCCat, tiene una función específica, que es la de mitigar los perjuicios económicos producidos al cónyuge que, tras la crisis matrimonial y la consiguiente ruptura de la convivencia, resulte en peor situación económica en relación con el estatus que mantenía anteriormente.

La doctrina ha puesto de manifiesto que el mantenimiento del estatus no es posible puesto que con la formación de dos núcleos familiares diferenciados que se desgajan del primitivo consorcio matrimonial, necesariamente se produce un perjuicio y menoscabo en la posición económica de ambos cónyuges.

Consta acreditado en las presentes actuaciones que el Sr. Laureano cuenta con trabajo estable en el que percibe una cantidad superior a los 1.200,00 Euros mensuales, el cual comparte vivienda con su pareja actual, por el que abonan 650,00 Euros mensuales, lo que denota que de forma evidente dicha pareja debe de tener igualmente trabajo y que comparten gastos. Por su parte, la demandada y actora reconvencional Sra. Tomasa , que en la actualidad cuenta 41 años de edad, durante el matrimonio se ha dedicado de forma fundamental al cuidado del hogar familiar y de forma especial de los dos hijos nacidos de dicho matrimonio, si bien en la actualidad tiene trabajo como empleada de hogar, y reconocer cobrar mensualmente una cantidad superior a los 600,00 Euros mensuales, que el demandante manifiesta que es muy superior.

Consiguientemente, nos encontramos ante dos economías modestas que con la obligación del padre de abonar la pensión de alimentos que se establece en la sentencia recurrida y que no ha sido objeto de recurso, se equiparan al menos, por lo que no procede establecer cantidad alguna en concepto de prestación compensatoria a favor de la esposa.



TERCERO.- Sobre la compensación económica en razón del trabajo que se solicita por la demandada y actora reconvencional en la cantidad de 60.000,00 Euros.

La compensación económica anteriormente prevista en el artículo 41 del Código de Familia y en la actualidad regulada en el artículo 232-5 del CCC se ha concebido jurisprudencialmente como un correctivo al régimen de separación (STSJCat 14 de abril de 2003).

Esta compensación, tiene como finalidad permitir participar al cónyuge en los incrementos patrimoniales obtenidos por el otro durante el matrimonio y requiere como presupuesto para su aplicación de una parte la realización por uno de los cónyuges de trabajo doméstico 'sustancialmente más que el otro' o trabajo para el otro no retribuido o retribuido insuficientemente y de otra que el otro cónyuge haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo establecido en la ley. Exige pues comparar los patrimonios finales porque su función es reequilibrar si entre los cónyuges se ha producido una desigualdad, llegando a decir el TSJCat que esta compensación, con la que se persigue restaurar el equilibrio, es procedente si el aumento del patrimonio de uno de los cónyuges no hubiera sido posible sin la dedicación del otro cónyuge a la casa (STSJCat 10 de marzo de 2003). En definitiva, la compensación económica no tiene como finalidad igualar los patrimonios ( STJC de 31 de octubre de 2011 ), sino, como ya se ha indicado, mitigar los efectos propios del régimen de separación de bienes y buscar una participación equitativa en la titularidad del patrimonio generado constante matrimonio.

En el presente supuesto no procede acordar compensación alguna a favor de la actora reconvencional y recurrente por cuanto se muestran los litigantes conformes en el hecho de que se han regido por la sociedad de gananciales durante el matrimonio, lo que descarta la aplicación de esta institución. Por otro lado, tampoco existe discrepancia sobre el hecho de que durante el matrimonio los bienes adquiridos (unas fincas en Bolivia) lo han sido para la sociedad de gananciales de los ahora litigantes, por lo que no puede considerarse la existencia de un incremento patrimonial a favor del actor y demandado reconvencional, lo que resulta más que suficiente para desestimar esta pretensión de la parte recurrente.



CUARTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada al apreciarse la existencia de dudas de hecho derivadas de la verdadera situación económica y laboral de la demandada y actora reconvencional, lo que estimamos como suficiente a los efectos de no hacer imposición de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Tomasa , contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio Contencioso nº 761/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona, seguidos a instancia de DON Laureano , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :