Sentencia CIVIL Nº 949/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 903/2018 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0818442120170029297
Recurso de apelación 903/2018 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Rubí
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 77/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador/a: JAIME-LUIS ASO ROCA
Abogado/a: FELIPE CABREDO MAGRIÑÁ
Parte recurrida: Rogelio
Procurador/a: JOSE MARIA RAMIREZ BERCERO
Abogado/a: Federico Wahnich Chriqui
Cuestiones.- Nulidad cláusula suelo. Control de transparencia. Comercialización del préstamo on line.
SENTENCIA núm. 949/2019
Composición del Tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
Anna Esther Queral Carbonell
MARTA PESQUEIRA CARO
Barcelona, a veintiuno de mayo de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Banco Popular Español, S.A.
Parte apelada: Rogelio .
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 7 de marzo de 2018.
Parte demandante: Rogelio .
Parte demandada: Banco Popular Español, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia apelada estimó la demanda declarando la nulidad de la cláusula suelo, incorporada como condición general de la contratación en el préstamo hipotecario suscrito con la entidad demandada el 1 de marzo de 2006, a la vez que condenó al banco a la devolución de las cantidades abonadas en aplicación de aquella desde la contratación, más los intereses legales, con imposición de las costas procesales a la parte demandada.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 15 de mayo de 2019.

Ponente: magistrada Anna Esther Queral Carbonell.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. La parte demandante ejercitó una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo, incorporada como condición general al contrato de préstamo hipotecario a interés variable que tiene suscrito con la entidad financiera demandada de fecha 1 de marzo de 2006. Solicitaba la declaración de nulidad de dicha condición del contrato y la condena de la demandada a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo, con sus intereses legales.

2. La parte demandada se opuso a la demanda defendiendo la validez de la cláusula por superar el doble control de transparencia exigido por la jurisprudencia del TS, teniendo en cuenta especialmente la información facilitada durante la comercialización del préstamo on line. Se opuso también a la devolución de las cantidades cobradas.

3. La resolución recurrida estimó la demanda declarando la nulidad de la estipulación impugnada por no superar el control de transparencia y resultar abusiva, a la vez que condenó al Banco demandado a eliminarla del contrato y a devolver al demandante las cantidades reclamadas desde el inicio del préstamo, más intereses y con imposición de las costas procesales a la parte demandada.

4 . El recurso del banco demandado se funda en una errónea valoración de la prueba, defendiendo que la cláusula es clara y que se cumplieron los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre transparencia e información precontractual, teniendo en cuenta las circunstancias concretas de la contratación, reproduciendo los argumentos de la contestación a la demanda. Solicita, en todo caso, no ser condenado a las costas procesales.

5. La parte actora se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO. Sobre el control de transparencia de las cláusulas suscritas por consumidores.

Doctrina jurisprudencial.

6. Planteados los términos del debate, la cuestión litigiosa ha de resolverse de acuerdo con los criterios sentados en la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 (ROJ 1916/2013) -a la que se remiten reiteradamente las partes en sus escritos , y la más reciente de 8 de septiembre de 2014 (464/2014 ). En términos generales, el Tribunal Supremo recuerda que las condiciones generales de la contratación, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' - y 7 de la citada Ley -'n o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles' (fundamento 201).

7. Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control 'de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato' (fundamento 215), que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los 'contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 consideró que las cláusulas impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplían con las exigencias de trasparencia requeridas por el artículo 7 de la LGDC, pero no así las específicas de los contratos con los consumidores, todo ello de acuerdo con las consideraciones que recoge en los fundamentos 217 a 225.

8. Como hemos dicho en Sentencia de 12 de noviembre de 2014 (Rollo 410/2013 ), cuyas consideraciones reiteramos en esta resolución, el fundamento del control de transparencia se sitúa por la jurisprudencia en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , que admite el control de abusividad de una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato (excluidas en todo caso las relativas a la adecuación entre el precio y retribución, de una parte, y los bienes o servicios, de otra, que sirven de contrapartida).

9. Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

10. En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

11. Como se afirma en el voto particular que acompaña a la STS de 8 de septiembre de 2014 , resumiendo con claridad la doctrina del TS sobre el particular, el control de transparencia supone a la postre la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario a partir de la información que aquel le proporcionó.

Por esa razón el control de transparencia está relacionado no solo con el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios , que regula los requisitos de inclusión, sino que también lo está con el artículo 82 del propio texto legal, que regula el control de contenido o abusividad.

La justificación del control de contenido por la falta de transparencia de la cláusula relativa a un elemento esencial del contrato procede del perjuicio que de la misma se puede derivar para el consumidor a consecuencia de la alteración de la onerosidad o carga económica que se deriva del contrato, que es consecuencia de que se le imposibilitó para elegir conscientemente la mejor de entre las diversas ofertas disponibles en el mercado.

12. En nuestro caso, la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado.

Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en consideración para analizar la transparencia de la cláusula son diversas y atienden de forma esencial a su ubicación en el contrato o a la información facilitada por la entidad financiera en la oferta comercial realizada o bien en las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo, tal y como precisa la STS 464/2014 en el apartado 9 de su fundamento segundo.

13. Y precisa el TS en la Sentencia y apartado que acabamos de citar '...la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.



TERCERO. Carácter abusivo de la cláusula. Valoración del tribunal.

14. Aplicada la anterior doctrina al presente caso, estimamos, contra el criterio de la sentencia apelada, que la cláusula impugnada supera el control de transparencia.

De entrada, no se cuestiona que la cláusula tenga una redacción clara y comprensible para el consumidor. Es cierto, por otro lado, que aparece ubicada en el contrato algo alejada de aquellos elementos que permiten calcular el interés aplicable durante la segunda fase del contrato. En concreto, entre el tipo de referencia (el Euribor a un año), junto con el diferencial (0,73 puntos porcentuales, que podrían reducirse en 0,35 puntos si los prestatarios contrataban productos financieros complementarios) y la cláusula que establece un límite a la variabilidad, hay dos páginas. Intercalado entre esos dos parámetros imprescindibles para obtener el interés aplicable (referencia y diferencial) y la cláusula suelo, figuran cláusulas que regulan aspectos secundarios, como las bonificaciones y reducciones del diferencial, la definición del Euribor o los distintos tipos de interés sustitutivos. Hemos sostenido en otras resoluciones que tal circunstancia puede desorientar al consumidor, evitando que centre su atención en aquello que es realmente importante.

15. Ahora bien, junto a esa disposición inadecuada de la cláusula en la escritura, no es menos cierto que la demandada proporcionó información suficiente por escrito en las negociaciones previas a la firma del contrato. Esta prueba, sin embargo, no ha sido valorada suficientemente en la sentencia de instancia.

16. Debe tenerse en cuenta que la contratación fue vía electrónica, a través del servicio de banca on line que Banco Pastor (hoy Banco Popular) pone a disposición de sus clientes.

17. En concreto, el 10 de enero de 2006 los clientes solicitan on line un préstamo de 240.000 euros; aparece el capital solicitado, si bien no las condiciones (documento 5 de la contestación).

18. El día 12 de enero de 2006 una vez revisada la solicitud, la demandada le remite una aprobación provisional mediante correo electrónico en el que aparecen las condiciones fundamentales, entre las que se encuentran el interés anual y mínimo. Se trata de un documento muy relevante, a estos efectos, dado que se trata de una comunicación personalizada que el Banco dirige a su cliente, en el que se le informa sobre las condiciones esenciales del préstamo y en el que, de forma clara, se le informa de la revisión anual de intereses en los siguientes términos: 'Euribor + 0,38%. Sin redondeo y con un tipo mínimo del 2,25%' (documento 6 de la contestación).

La parte demandante impugnó dicho documento en la audiencia previa alegando no haberlo recibido, pues realmente no se aportaba el correo electrónico sino un pantallazo, y así lo ha considerado la sentencia apelada. Sin embargo, en contra de dicho criterio, entendemos suficientemente acreditada la remisión al demandante de dicha aprobación provisional con las condiciones del préstamo y la cláusula suelo en los términos expuestos. En este sentido, en el pantallazo aportado de documento 6 aparece como 'enviado' (la aprobación provisional) el 12 de enero de 2006 a las 16.27.11 horas en el correo electrónico ' DIRECCION000 que el demandante hizo constar en la solicitud del préstamo (documento 5 de la contestación). A la vez, se transcribe el inicio del documento dirigido al demandante con referencia al préstamo de 240.000 euros, con el mismo contenido que el propio documento aportado a continuación. Si bien no se aporta como tal el correo electrónico, como en otras ocasiones, nos parece suficiente la acreditación expuesta de su remisión y, en cuanto al contenido, la coincidencia de la transcripción inicial. Hemos desechado dicha valoración en los casos en los que meramente se citaban los correos electrónicos al contestar la demanda sin aportar ningún tipo de documento.

19. No consta enviado el folleto legal informativo sobre el préstamo hipotecario para adquirir una vivienda, aportado de documento 7 de la contestación, pues este no se acompaña de ninguna acreditación de su remisión al demandante, a diferencia de lo concluido anteriormente.

Sin embargo, sí que entendemos probada la remisión de la minuta del préstamo hipotecario con el pantallazo de documento 11 de la contestación, en el que consta 'enviado' el 23 de febrero de 2006 a las 13.29.07 horas en el correo electrónico del demandante. La minuta adjunta contiene los datos del demandante y el préstamo solicitado y se indica expresamente ' Rogamos revise la cláusula Tercera Bis Cuarta, Undécima y Últimos párrafos de la escritura', siendo que la cláusula suelo se incluye en la cláusula cuarta; otro dato más que permite considerar resaltada la condición litigiosa. El mismo día consta enviada la oferta vinculante, según el documento 12 de la contestación, si bien esta no se ha aportado.

20. Resulta así que, antes de la firma de la escritura pública, el banco remite por correo las condiciones de la operación, que incluye también la cláusula suelo inmediatamente después de la referencia (Euribor) y el diferencial. Por su situación en el documento y la forma en la que se expresa el tipo mínimo resulta casi imposible que pudiera pasar desapercibida para el consumidor. También remite la minuta del préstamo de la escritura que aparece redactado bajo el mismo patrón que la propia escritura y en el que, lógicamente, figura la cláusula suelo con la petición de que se revise expresamente dicha cláusula.

21. La testigo Violeta , gestora de firmas, explica el protocolo de la banca de oficina directa y declara que en la página web de banco on line de Banco Pastor aparecen los diferentes tipos de préstamo con sus condiciones que remite al cliente al formulario de solicitud. Añade que existe un simulador muy sencillo en el que aparecen las cuotas a pagar.

Recibida la solicitud, se envía al cliente por correo electrónico la aprobación provisional y el folleto letal informativo con las condiciones del préstamo en que aparece un préstamo a Euribor más 0,38 con la cláusula suelo, que ya aparecía en la página web de la banca on line y se le asigna un gestor comercial.

Una vez tasada la finca, interviene la testigo, como gestora de firmas, que le remite el borrador de la escritura pública, la oferta vinculante (que al no ser obligatoria no se exigía la firma del cliente) y la notificación de firmas, con todas las condiciones del préstamo. Después se contacta por teléfono con el cliente para comprobar que se haya recibido la documentación, aclarar cualquier duda y explicar las condiciones incluyendo la cláusula suelo.

22. La sentencia apelada estima la impugnación de la parte demandante en cuanto a la documentación precontractual valorada considerando que son documentos creados por la entidad demandada unilateralmente sin firma u intervención de la parte demandante y sin suficiente información sobre la cláusula suelo. Sin embargo, en contra de dicho criterio, valoramos que el contenido de los pantallazos sobre el envío de la aprobación provisional y la minuta del préstamo al correo electrónico del demandante y la coincidencia con los documentos adjuntos permiten considerar probada la remisión de dicha información precontractual, en la que aparece la cláusula suelo inmediatamente después de la referencia (Euribor) y el diferencial. Ello permite considerar que la entidad de crédito proporcionó información suficiente para que la parte demandante pudiera comprender y valorar las consecuencias económicas y jurídicas que se derivaban de la aplicación de la cláusula impugnada, por lo que debemos estimar el recurso y revocar la sentencia apelada.



CUARTO. Costas procesales de la instancia.

23. A pesar de que la estimación del recurso del banco supone la desestimación de la demanda, entendemos que concurren suficientes dudas de hecho en el caso concreto que justifican la no imposición de las costas procesales de la instancia al demandante, de conformidad con el artículo 394.1 LEC .



QUINTO. Costas procesales del recurso.

24. Al estimarse el recurso no procede imponer las costas de esta alzada al apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC , razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular Español, S.A. contra la sentencia de 7 de marzo de 2018 , que revocamos. En su lugar, desestimamos la demanda interpuesta por Rogelio , absolviendo libremente a la entidad demandada, sin imposición de costas a la parte demandante por las razones expuestas.

No se hace imposición de las costas del recurso y se ordena la devolución del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.