Sentencia CIVIL Nº 949/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1480/2017 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA; SECCIÓN SEXTA

JUZGADO MERCANTIL Nº 1 DE MÁLAGA

JUICIO ORDINARIO Nº 1053/2012

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1480/2017

SENTENCIA Nº 949/19

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En Málaga, a 29 de octubre de 2019.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el Juicio Ordinario Nº 1053/2012 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga , sobre Condiciones Generales de Contratación, seguidos a instancia de D. Diego y de Eugenia, representados en el recurso por el Procurador D. Enrique Carrión Marcos y defendidos por el Letrado Dª María Belén Rincón Pérez, frente a Unicaja Banco SA, representada en el recurso por el procurador D. Ignacio Martín de la Hinojosa Blázquez y defendida por el Letrado D. Joaquín María Almoguera Valencia, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Mercantil nº 1 de Málaga dictó sentencia el 30 de junio de 2017 en el Juicio Ordinario Nº 1053/2012 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: ESTIMO la demanda interpuesta por Diego y Eugenia , y, en consecuencia:

DECLARO la nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo, contenida en la escritura pública de 5 de diciembre de 2.007.

CONDENO a la demandada a la devolución de la cantidad resultante de lo que se ha ido pagando de más en concepto de intereses por aplicación de la referida cláusula con efectos retroactivos, desde la firma de la escritura pública el 5 de diciembre de 2.007.

Dicha cantidad devengará el interés legal del dinero desdela interposición de la demanda y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos porcentuales desde el dictado de esta sentencia.

Las costas se imponen a la parte demandada.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso recurso de apelación la demandada, del que se dio traslado a la otra parte, presentando escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 15 de octubre de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la anterior instancia la demanda interpuesta en ejercicio de acción individual de nulidad de condición general de la contratación por abusividad y, declara la nulidad de la cláusula de limitación de la variación a la baja del tipo de interés (conocida como cláusula suelo) pactada en las escritura de préstamo hipotecario de fecha 5 de diciembre de 2007, acordando la devolución de las cantidades indebidamente abonadas.

Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la entidad demandada a fin de que sea desestimada la demanda, pretensión revocatoria que fundamenta en que la cláusula no es abusiva dado que, en síntesis, supera el control de transparencia previsto por la STS de 9 de mayo de 2013 pues sus términos son claros y comprensibles y no está incluida en una abrumadora cantidad de datos; habiéndose informado al prestatario de los efectos de la cláusula y se negoció la misma, estando la cláusula inserta en una escritura pública autorizada por Notario.

SEGUNDO.-La STS de 9 de mayo de 2013 establece en su FD 14º que para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa, debiendo matizarse estas reglas en el caso de acciones colectivas de cesación en las que es preciso ceñir el examen de abusividad de la cláusula o cláusulas impugnadas en el momento de la litispendencia o en el momento posterior en que la cuestión se plantee en el litigio dando oportunidad de alegar a las partes, y sin que puedan valorarse las infinitas circunstancias y contextos a tener en cuenta en el caso de impugnación por un concreto consumidor adherente.

Esta STS analizada (FD 12) resuelve sobre el doble filtro de transparencia en contratos con consumidores, en el que concluye que, además del filtro de incorporación, (conforme a la Directiva 93/13/CEE y a STS 406/2012, de 18 de junio), el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del CC del 'error propio' o 'error vicio'.

La STS 8 de Junio de 2017, tras un análisis de la legislación europea y nacional sobre la materia así como la Jurisprudencia que lo interpreta, resume que en estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC , a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato.

TERCERO.-Como ya se ha dicho, la sentencia de instancia estima la demanda en base a que la cláusula litigiosa no supera el control de abusividad por no ser transparente, pero no porque la misma no supere el control de incorporación de tal condición general, con lo cual, no constituye dicho extremo cuestión controvertida en el recurso, aun cuando la recurrente lo fundamente a veces indistintamente en uno u otro control, como tampoco constituye cuestión controvertida en el recurso -ni en el procedimiento- la bondad intrínseca de la cláusula o el equilibrio de prestaciones que conlleva a juicio de la entidad bancaria, limitándose la cuestión controvertida a si la misma supera o no el control de transparencia en la forma establecida por la Jurisprudencia.

Sentado lo anterior, respecto a la cuestión controvertida, la referida STS 8 de Junio de 2017 sintetiza la finalidad del control de transparencia afirmando: 'Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.'

Por otra parte, conforme al segundo párrafo del artículo 82.2 de TRLCU 1/2007 de 16 Noviembre, el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

Partiendo de las anteriores premisas, el recurso procede ser desestimado pues, -tras el acotamiento a las cuestiones controvertidas en el recurso-, en primer lugar, debe recordarse que la STS de 9 de Mayo de 2013 establece como una obligación del empresario incluida en la de diligencia la de tomar en consideración los datos que tuviera a su alcance, y de un nuevo examen de las pruebas practicadas en el acto del juicio, a las que la recurrente ni alude, esta Sala coincide con la valoración que de las mismas se hace por la sentencia de instancia que, por ello, no se aprecia que haya incurrido en error en la valoración de la prueba testifical y de interrogatorio de parte, pues valorándose ambas respectivamente conforme a los artículos 376 y 316.2 LEC, de las mismas resultan la absoluta desinformación de la demandante respecto de la cláusula que establece el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable y sus efectos en la vida del contrato, siendo impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por la sentencia sea sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, que en definitiva es lo que se plantea en el recurso respecto a la testifical practicada con los empleados de la entidad bancaria demandada, habida cuenta de que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vedada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el proceso valorativo por Jueces y Tribunales enjuiciadores realizado al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - TS 1.ª SS. 1 marzo 1994 y 3 y 20 julio 1995 -, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, que es lo acordado en este caso por la sentencia de instancia. La cláusula no cumple los requisitos de transparencia exigidos por la STS 241/2013, de 9 de mayo en el sentido de que: ' la información suministrada permita al consumidor percibirque se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'.

El Auto de 3 de junio de 2013, de aclaración de la anterior STS, en este mismo sentido afirma:

'11. El apartado séptimo del fallo, identificó seis motivos diferentes -uno de ellos referido a las cláusulas utilizadas por una de las demandadas- cuya conjunción determinó que las cláusulas suelo analizadas fuesen consideradas no transparentes. '

12. A la vista de lo razonado en la sentencia y de los términos del fallo queda claro que las circunstancias enumeradas constituyen parámetros tenidos en cuenta para formarel juicio de valor abstractoreferido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo'.

Este mismo criterio subyace a la argumentación vertida en el ATS de 21 de septiembre de 2016 para la inadmisión de un recurso de casación en el que se pretendía 'una revisión de la valoración probatoria efectuada por la Audiencia para ofrecer su propia valoración que llevaría a concluir que la cláusula suelo se configuró sin cumplir el control de transparencia', y en el que se resuelve :'La valoración efectuada por la sentencia, inatacable a través de este recurso, condujo a concluir lo contrario, esto es, que el prestatario tuvo un conocimiento real del alcance y significación de esta cláusula en el conjunto del contrato, ya que se le explicó el funcionamiento de esta cláusula.'

Al respecto, la posterior STS 17 de marzo de 2017, que recoge la anterior doctrina, incide en que, a la postre, lo verdaderamente relevante es que en el análisis del control de transparencia la Audiencia, en cada caso, pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia.

Por otra parte, en relación a la intervención del notario, la STS 171/2017, de 9 de marzo afirmó: 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. [...]', matizando la ya referida de 8 de Junio 2017 que tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir, pero en el caso enjuiciado, como ya se ha dicho, el consumidor no había sido informado previamente de la existencia de tal cláusula suelo, sino solo cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta segunda instancia han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el procurador D. Ignacio Martín de la Hinojosa Blázquez en nombre y representación de UNICAJA BANCO S. A contra la sentencia dictada el 30 de junio de 2017 en el Juicio Ordinario Nº 1053/2012 por el de Juzgado Mercantil nº 1 de Málaga, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia que es pública; doy fe.