Sentencia CIVIL Nº 949/2021, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 397/2019 de 14 de Julio de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000949/2021

Ilma. Sra. Presidenta

Dª ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA

D. DANIEL RODRÍGUEZ ANTÚNEZ

En Pamplona/Iruña, a 14 de julio de 2021.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 397/2019, derivado de los autos de Procedimiento Ordinario nº 319/2018 del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, CENTRO EUROPEO DE EMPRESAS E INNOVACIÓN DE NAVARRA SL, (CEIN)representada por el Procurador D. Miguel Leache Resano y asistida por D. Miguel Ángel Álvarez González; parte apelada-impungnante, NAVARRA DE SUELO Y VIVIENDA SAU, (NASUVINSA)representada por el Procurador D. Miguel Leache Resano y asistida por el Letrado D. Miguel Ángel Álvarez González; y parte apelante-apelada-impugnada ASOARQ ARQUITECTOS ASOCIADOS SL, representada por la Procuradora Dª Camino Royo Burgos y asistida por el Letrado D. Rafael Eduardo Martínez de Aguirre Aldaz.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. DANIEL RODRÍGUEZ ANTÚNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 14 de noviembre del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 319/2018, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'a) DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Leache Resano, actuando en nombre y representación de CENTRO EUROPEO DE EMPRESAS E INNOVACIÓN DE NAVARRA,S.L. (CEIN) frente a ASOARQARQUITECTOS ASOCIADOS, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Camino Royo Burgos por falta de legitimación activa, con imposición de las costas causadas a la parte actora.

b) ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Leache Resano, actuando en nombre y representación de NAVARRA DE SUELO Y VIVIENDA, S.L. frente a ASOARQ ARQUITECTOS ASOCIADOS, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Camino Royo Burgos y DECLARO que ASOARQ ARQUITECTOS ASOCIADOS, SL. ha incumplido el contrato de fecha 25 de enero de 2011 relativo a la redacción del proyecto, dirección de obra y dirección de ejecución de la obra de urbanización del Campus Empresarial de Lekároz, en los extremos expresados en los apartados B) y C) del Fundamento Jurídico Cuarto, y CONDENO a ésta a indemnizar a NASUVINSA en la cantidad de VEINTIUNMIL CUATROCIENTOS CATORCE EUROS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (21.414,68 €) en concepto de obras de reparación ya ejecutadas por la citada mercantil y a indemnizar a NASUVINSA en la cantidad de TRESCIENTOS TREINTAYNUEVE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (339.685,36 €), con imposición de las costas a la parte demandada.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de CENTRO EUROPEO DE EMPRESAS E INNOVACION DE NA VARRA SL, (CEIN) y ASOARQ ARQUITECTOS ASOCIADOS SL.

CUARTO.-La parte apelada, NAVARRA DE SUELO Y VIVIENDA SAU (NASUVINSA) y ASOARQ ARQUITECTOS ASOCIADOS SL, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación e impugnando la sentencia de instancia.

QUINTO.-Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 397/2019, habiéndose señalado el día 10 de junio de 2021 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Las entidades Centro Europeo de Empresas e Innovación de Navarra SL (CEIN) y Navarra de suelo y vivienda SA (Nasuvinsa) interpusieron demanda contra Asoarq Arquitectos Asociados SL en reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento de contrato. Explicaban en su demanda que en enero de 2010 la Sociedad de Promoción e Infraestructuras de Navarra SL (Sprin) convocó un concurso para la adjudicación del proyecto de urbanización y dirección y ejecución de la obra del Campus Empresarial de Lekaroz, resultando adjudicataria la entidad demandada. Aclaraban las demandantes que en marzo de 2012 Sprin transmitió a CEIN los terrenos y su posición contractual; que en julio de 2012 se firmó el acta de recepción de las obras; y que en noviembre de 2014 CEIN transmitió a Nasuvinsa las parcelas del Campus Empresarial de Lekaroz, asumiendo esta última la posición en el contrato con Asoarq. Las demandantes señalaban que en noviembre de 2012 se manifestó un hundimiento en el adoquinado de la entrada al Campus, al resulta esa zona invadida por camiones por carecer los mismos de radio suficiente de giro. Denunciaban que la demandada no había elaborado un estudio del tráfico en la zona. Y ante el deterioro progresivo de la zona Nasuvinsa encargó en noviembre de 2015 un análisis al despacho de ingeniería Monkaval, que concluyó que el pavimento ejecutado no era conforme al proyecto y que éste no se ajustaba a la Instrucción de Carreteras a la que se remitía el Pliego de Condiciones Técnicas, produciéndose déficits en la compactación del relleno. La demandante ejecutó obras urgentes de reparación de aquella zona, por un coste de 21.414,68 euros. Y además amplió el análisis a toda la obra ejecutada, realizándose calicatas y analizándose en laboratorio, con la conclusión de que la ejecución resultaba deficiente por no ajustarse a la previsión de intensidad de tráfico del Campus y resultar así los espesores del firme insuficientes. Reclamaban con ello las demandantes indemnización por el coste de la reparación urgente efectuada así como por el coste presupuestado de reparación del resto del firme, en cuantía ascendente a 348.185,36 euros.

La entidad demandada se opuso a la reclamación argumentando que el proyecto cuestionado no era para un polígono industrial con tránsito de vehículos pesados, sino por el contrario para un centro cultural, educativo y económico, de distinto alcance. Destacaba que el Pliego se remitía a la Instrucción de Carreteras no de modo generalizado, sino únicamente en aquello 'donde fuera de aplicación', y así lo era en la carretera exterior y rotonda de acceso, pero no en el interior perimetral y vial del campus. Oponía que los daños en el adoquinado, producidos tras el fin de la obra, eran consecuencia de un uso indebido de la zona por vehículos no autorizados, imputando la responsabilidad a la dueña de la obra por permitirlo y por haberlo facilitado al suprimir durante la ejecución de los trabajos la partida de bolardos presupuestada, que precisamente se encaminaba a delimitar esa zona, añadiendo además que con posterioridad se instaló en el Campus una empresa de grandes dimensiones (LozyŽs Pharmaceuticals) que motivó un cambio en la finalidad y destino propio del Campus. Con todo ello alegaba que la reparación urgente reclamada en realidad respondía a una modificación sustancial de la obra contratada y ejecutada. La demandada defendía haber ejecutado un estudio de tráfico de la zona, y en todo caso discutía la cuantificación económica del perjuicio reclamado. En último término, negó la legitimación activa de las demandantes por ser titular de los viales el Ayuntamiento de Baztán; y en todo caso la legitimación activa de CEIN por no ser titular del contrato con Asoarq, siéndolo en exclusiva Nasuvinsa.

SEGUNDO.-La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Pamplona, objeto de la presente apelación, estimó parcialmente la demanda. En primer lugar confirma la legitimación activa de Nasuvinsa, por razón de que ejercita una acción de reclamación contractual y consta documentado que dicha entidad sucedió a la promotora inicial en la posición del contrato con Asoarq. Por el contrario la sentencia sí declara la falta de legitimación activa de CEIN, precisamente por el carácter contractual de la acción entablada y por carecer dicha compañía la condición de parte en el contrato, al haberla transmitido a Nasuvinsa. En cuanto a los incumplimientos contractuales denunciados, la sentencia confirma que la entidad demandada sí elaboró el estudio de tráfico. Pero le imputa dos incumplimientos: por un lado un error en la definición de los firmes en el proyecto, por insuficientes para la intensidad del tráfico esperado según el estudio; y por otro lado una ejecución de la obra disconforme con el proyecto, en tanto que los análisis de laboratorio de las muestras del firme revelan la insuficiencia de espesores y la inexistencia de zahorra natural. Con todo ello se condena a la demandada a las cuantías reclamadas, con exclusión del IVA y del importe del coste de la pericial de parte.

La demandada Asoarq recurre en apelación la referida sentencia, insistiendo en primer lugar en la falta de legitimación activa de la parte demandante. Para ello alega que la demandante no es titular de los viales dañados, sino que lo es el Ayuntamiento de Baztán. También afirma que la cesión del contrato de CEIN a Nasuvinsa no fue consentida por la demandada ni le fue notificada, por lo que no le es oponible conforme a la ley 513 del Fuero de Navarra. Y en tercer lugar la recurrente plantea que una vez cedidos los viales al Ayuntamiento de Baztán, los mismos quedaron en todo caso excluidos del contrato objeto de cesión, habiéndose cedido a Nasuvinsa exclusivamente los derechos sobre las parcelas, no sobre los viales. Por otro lado el recurso de apelación censura la cualificación profesional del perito de la parte demandada, como arquitecto técnico, destacando que no le compete por ley analizar la naturaleza del suelo ni la redacción de proyectos de obra. En cuanto a los incumplimientos imputados, la demandada niega defecto alguno en el proyecto, destacando que no requieren la misma consideración los accesos que los viales interiores del Campus. Con ello denuncia que la pericial de la parte demandante sobredimensiona el tráfico pesado esperado, al no considerar que el Campus dispone de dos ramales perimetrales internos, además de denunciar que la Instrucción de Carreteras no es aplicable a los viales internos. En cuanto a la incorrecta ejecución de la obra, la recurrente considera que no son fiables las catas ejecutadas por los peritos de la demandante, al haberse ejecutado con retroexcavadoras que afectan al terreno a analizar. Además censura que esas catas se tomaron varios años después de la obra, y que por el contrario durante la ejecución de la misma se realizaron controles por empresas independientes que garantizaron la conformidad del firme. En cualquier caso la recurrente niega que estén demostrados deterioros generalizados, y considera que la reparación urgente del adoquinado es responsabilidad de la promotora por permitir el uso de la zona por vehículos pesados retirando los bolardos que lo delimitaban, añadiendo que existe pluspetición en tal partida y que la misma representa en realidad una mejora por el cambio de destino encaminado a habilitar la instalación en el Campus de una empresa de gran dimensión. Finalmente la recurrente considera que existe pluspetición o enriquecimiento injusto por razón de que la parte demandante ha retenido 163.496,52 euros de un aval de la constructora precisamente por defectos en saneamientos y en firmes.

La parte demandante se opuso a la apelación. Defiende su legitimación activa porque la reclamación que ejercita es contractual y porque el Pliego firmado por la demandada con Sprin permitía expresamente la cesión contractual sin consentimiento a otra sociedad pública del Gobierno de Navarra, manteniendo sus derechos contractuales aun pese a la cesión de la urbanización al Ayuntamiento, como exige la ley. Por otro lado defiende la cualificación de sus peritos, como ingenieros de caminos, pues no redactaron ningún proyecto sino que han elaborado una prueba pericial a valorar conforme a la LEC según las reglas de la sana crítica. En cuanto a los incumplimientos contractuales, la demandante considera que sí es aplicable la Instrucción de Carreteras por venir así referido en el Pliego; y defiende la necesidad y validez de las calicatas mediante retroexcavadora, además de sostener incumplimientos en inexistencia de zahorra natural, espesor insuficiente de zahorra artificial, defectos de compactación e insuficiente espesor del adoquinado. Defiende la existencia de los daños reclamados, y se opone a la alegación de enriquecimiento injusto por no haber sido opuesta y alegada en primera instancia una compensación al efecto, además de manifestar que la constructora se encuentra en concurso y las cuestiones relativas al aval atañen a la competencia del juez del mismo.

A su vez la parte demandante impugnó la sentencia de primera instancia en lo relativo a la desestimación de la acción interpuesta por CEIN, argumentando para ello que compareció en su calidad de promotora y que, en cualquier caso, acumuló subjetivamente las acciones de ambas codemandantes de manera eventual, de manera que la reclamación de CEIN era subsidiaria a la de Nasuvinsa y por tanto la sentencia de primera instancia no debió entrar a resolver la misma, al estimar la acción de Nasuvinsa.

La demandada se opuso a la impugnación de la demandante, considerándola inadmisible porque ya en su día se le inadmitió, en firme, una apelación directa sustentada en los mismos argumentos, considerando que incurre en fraude de ley; y porque entiende que la impugnación sólo cabe respecto de los pronunciamientos favorables para la parte que pueden quedar afectados por la apelación de la contraria, siendo que por el contrario en este caso la impugnación de CEIN constituye una auténtica apelación, ya extemporánea, por su alcance. En cualquier caso se opuso a la impugnación insistiendo en la falta de legitimación activa de la parte demandante ya planteada en su recurso de apelación, negando además que exista una acumulación eventual de acciones en este caso sino dos demandas de dos sujetos demandantes distintos.

TERCERO.-La primera controversia del procedimiento traída por ambas partes a esta alzada es la relativa a la legitimación activa de la parte demandante.

En primer lugar vamos a analizar el recurso de apelación interpuesto por la demandada Asoarq, contra la denegación de tal excepción de falta de legitimación activa respecto de la codemandante Nasuvinsa.

Mientras que en la contestación a la demanda, en primera instancia, la demandada negó legitimación activa a las demandantes con fundamento en dos concretos motivos (a saber, cesión de los viales al Ayuntamiento de Baztán, por un lado; inexistencia de vínculo contractual alguno por la codemandante CEIN, por otro), por el contrario ahora en apelación se modifican en parte esos argumentos. Se mantiene la negación de la legitimación activa de la parte demandante por razón de no ostentar la titularidad actual de los viales controvertidos por su posterior cesión al Ayuntamiento de Baztán. Pero novedosamente se plantean por la demandada dos nuevos motivos de discusión de la legitimación activa: que la cesión del contrato de CEIN a Nasuvinsa no fue consentida por la demandada ni le fue notificada, por lo que no le es oponible conforme a la ley 513 del Fuero de Navarra; y que los viales quedaron excluidos de esa cesión contractual entre CEIN y Nasuvinsa por haber sido previamente cedidos al Ayuntamiento.

Lo anterior bastaría para descartar esos dos nuevos motivos, porque su novedoso planteamiento en la alzada contraviene lo previsto en el art. 456LEC, conforme al cual un recurso de apelación se circunscribe a la pretensión de revocación de la sentencia con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia. Es decir, que en la segunda instancia cabe discutir, exclusivamente, los mismos fundamentos de hecho y de derecho que se han planteado en la primera instancia, lo que cobra toda lógica en el caso que nos ocupa porque la sentencia apelada no se pronuncia (porque nada se alegó al respecto ante la juzgadora a quo) sobre tales dos novedosos motivos.

En cualquier caso, este primer aspecto del recurso de apelación en el que se cuestiona la legitimación activa de la parte demandante debe resultar desestimado.

En cuanto a la causa sí esgrimida en primera instancia, y reiterada ahora en apelación (esto es, la falta de legitimación activa de la parte demandante por no ser titular dominical actual de los viales del Campus), como correctamente resuelve la sentencia apelada la acción ejercitada en este caso por la parte demandante es de carácter contractual, sujeta por tanto al plano exclusivamente obligacional y no supeditada por tanto a la titularidad dominical actual de los viales controvertidos.

Es cierto que una vez concluida la obra del Campus Empresarial de Lekaroz, promovida por la Sociedad de Promoción de Inversiones e Infraestructuras de Navarra SL (SPRIN), la misma fue objeto de cesión y entrega al Ayuntamiento de Baztán en abril de 2015, y cabe aceptar que, consecuentemente, dicho consistorio es actualmente en titular dominical de los viales.

Sin embargo la reclamación que ejercita la parte demandante se fundamenta en el cumplimiento defectuoso de las obligaciones contraídas por la parte demandada en el contrato de ejecución de obra, obligaciones que no le vinculan con el eventual titular dominical de los viales en cada momento temporal indeterminado, sino que le vinculan para con la otra parte firmante del contrato.

En fecha 25 de enero de 2010 consta acreditada la suscripción de un contrato entre SPRIN y Asoarq (tras adjudicación del pliego de condiciones, dado el carácter de sociedad pública de la promotora) cuyo objeto es la redacción de los instrumentos de ordenación del territorio y gestión urbanística así como la asistencia técnica en la ejecución del planeamiento para el desarrollo del ámbito territorial del Campus Empresarial de Lekaroz, a cambio de un precio de 276.000 euros. Consecuentemente la entidad promotora ostenta plena legitimación activa, en términos del art. 10LEC, como titular del interés contractual para ejercitar la acción del art. 1101 del Cc de reclamación por incumplimiento o por cumplimiento defectuoso de las prestaciones obligaciones contraídas por la demandada en contrato.

La STS 871/05, de 7 de noviembre, ya resolvió y explicó que un promotor inmobiliario que a posteriori ha transmitido a terceros la construcción (sus pisos y locales) sigue ostentando plena legitimación para reclamar la responsabilidad contractual al constructor con quien contrató, legitimación subsistente y coexistente con la que, a su vez, pasan a ganar aquellos terceros adquirentes. Afirma el TS que 'Esta Sala tiene declarado que 'La responsabilidad solidaria de constructor y promotor frente a los terceros adquirentes de los pisos, trae derivativamente su causa del contrato de obra ( SSTS de 22 de marzo de 1986 y de diciembre de 1984); doctrina que de ningún modo contradice, sino más bien reafirma, la legitimación de cualquiera de los propietarios posteriores para reclamar del promotor y constructor la reparación solidaria de los daños; de ahí que el promotor arrendador trate, legítima y legalmente, de eludir esa responsabilidad demandando anticipadamente al arrendatario-ejecutor material, para que éste se responsabilice de su conducta incumplidora, origen del defecto constructivo ( STS de 7 de julio de 1990 )'; y también que 'Toda la evolución jurisprudencial propende a fortalecer la tutela judicial efectiva de la parte más débil, los propietarios compradores de viviendas frente a quienes no se permite invocar que no contrataron con los compradores, que no pusieron reparos al recibir el objeto o que han transcurrido los plazos legales para el saneamiento por vicios ocultos. Pero de toda la línea jurisprudencial no se deriva la consecuencia de que el círculo de los legitimados activamente se reduzca a los propietarios, ni que éstos se vean necesariamente obligados a litigar contra todo el círculo de posibles obligados solidarios. Su legitimación adquirida por subrogación junto con el piso, no borra la legitimación de los promotores que contrataron con los constructores y técnicos y conservan acción para exigir el correcto cumplimiento del contrato con base en el vínculo nacido precisamente del mismo'. Ello resulta enteramente extrapolable a la situación de la presente litis, en la que la sociedad pública SPRIN fue promotora y contrató la ejecución del proyecto y de la obra a Asoarq, ostentando en consecuencia legitimación activa para reclamar con fundamento en tal contrato aun cuando a posteriori el objeto de la obra haya sido transmitido a un tercero (en este caso el Ayuntamiento de Baztán).

En cuanto a los otros dos motivos novedosamente introducidos ahora en la apelación para discutir la legitimación activa de la parte demandante, los mismos no concurren.

Por un lado alega la recurrente que la cesión del contrato de CEIN a Nasuvinsa no fue consentida o aceptada a su instancia, por lo que no despliega efectos en aplicación de la ley 513 del FN. Efectivamente esta norma (tanto en el tenor literal actualmente vigente tras reforma operada por la LF 21/19 como en el tenor literal vigente al tiempo de la contratación que nos ocupa) admite la cesión a tercero de la posición de un contratante en un contrato requiriendo para ello consentimiento y aceptación de la otra parte contratante. Según consta documentado en autos, en fecha 14 de marzo de 2012 SPRIN (ya absorbida por Deporte y Ocio de Navarra SL) transmitió a la también sociedad pública CEIN no sólo la gestión del proyecto del Campus de Lekaroz, sino también expresamente hizo cesión de su posición en el contrato firmado con Asoarq. A su vez se documenta que en escritura notarial de 13 de noviembre de 2014 CEIN transmitió por compraventa a Nasuvinsa (igualmente sociedad pública del Gobierno de Navarra) las parcelas resultantes en el referido proyecto, y que en documento de 1 de septiembre de 2017 las mismas partes plasmaron la sucesión universal de Nasuvinsa en todos los derechos y obligaciones de CEIN en los contratos relacionados con la ejecución de las obras del Campus Empresarial de Lekaroz y la expresa cesión de la posición contractual en los mismos.

Por lo tanto está acreditada la cadena de sucesión en la posición contractual con Asoarq en el contrato que nos ocupa entre tres sociedades públicas del Gobierno de Navarra.

Pues bien, como ya refleja la sentencia apelada en el pliego de condiciones originario, a través del cual Asoarq se sujetó obligacionalmente con SPRIN, quedó estipulado que 'SPRIN podrá ceder su posición contractual en el presente contrato cuando así lo considere oportuno y sin requerir para ello el consentimiento del adjudicatario, a cualquier sociedad pública o sociedad en la que la Administración de la Comunidad Foral de Navarra tenga directa o indirectamente una participación en el capital social (así como a la propia Administración de la Comunidad Foral de Navarra) y ello incluso antes de que tenga lugar la adjudicación del concurso si ello fuere preciso'.

En consecuencia, no concurre el motivo de oposición de falta de consentimiento de Asoraq en la cesión contractual de CEIN a Nasuvinsa, en tanto que tal consentimiento está prestado de origen en el pliego de condiciones, configurando tal aceptación plasmada en el pliego un consentimiento preventivamente otorgado que la ley 513 FN admite para validar la cesión de la posición contractual.

Finalmente, no se puede considerar que los viales en particular no formaron parte de la transmisión contractual de CEIN a Nasuvinsa por razón de que con anterioridad a tal cesión tuvo lugar la entrega de la urbanización del Campus (y con ello de los viales) a favor del Ayuntamiento de Baztán. Reiteramos a este respecto que la posición contractual, como ha quedado referido, resultó expresamente transmitida entre CEIN y Nasuvinsa en septiembre de 2017, y que tal posición contractual es lo que otorga plena legitimación activa a la parte demandante, porque ejercita una acción por responsabilidad por incumplimiento de obligaciones contractuales, no dependiente de la titularidad dominical posterior del objeto afectado por tales posibles incumplimientos. El documento de septiembre de 2017 no hace distinción en cuanto al alcance material de la cesión de la posición contractual, por lo que la misma es íntegra (y no parcial como pretende la apelante, en el sentido de referirla exclusivamente a las parcelas pero no a los viales).

CUARTO.-La impugnación de la sentencia de primera instancia interpuesta por la codemandante CEIN será objeto de resolución a continuación, toda vez que la misma también va referida a la cuestión de la legitimación activa de la parte demandante.

En este caso la sentencia estima la excepción, precisamente porque en tanto se ejercita una acción contractual y está razonada, conforme a todo lo anterior, la plena legitimación activa de Nasuvinsa por dicho sustento contractual- obligacional, consecuentemente CEIN carece de legitimación activa dado que ya no ostenta la posición contractual para ello.

CEIN argumenta al respecto que interviene como promotora y que su acción era subsidiaria a la de Nasuvinsa.

Previamente debe descartarse la inadmisibilidad de esta impugnación planteada por la contraparte Asoarq. Por un lado no se inadmitió en firme el recurso de apelación de CEIN en su día interpuesto contra la sentencia, en el que esgrimía estos motivos, por lo que no existe fraude ahora en la impugnación. Aquella inadmisión (basada en extemporaneidad del recurso) fue recurrida en apelación, y el recurso estimado, si bien ello ya en un momento temporal en el que se había consumado la tramitación de la apelación de Asoarq (y, con la misma, la presente impugnación de CEIN que ahora se resuelve). Por otro lado no se comparte que la interposición de la impugnación deba quedar limitada a combatir argumentos favorables para la parte que puedan quedar afectados por la apelación contraria, puesto que los argumentos favorables no son susceptibles de discusión en apelación. Antes al contrario, el art. 461.1LEC expresamente habilita al apelado para contestar al recurso de apelación y, en su caso, para impugnar la resolución apelada 'en lo que le resulte desfavorable'. Por tanto CEIN puede impugnar fuera de toda duda la sentencia de primera instancia en lo relativo a la desestimación de su demanda por falta de legitimación pasiva.

Dicho lo anterior, la impugnación ha de resultar desestimada. Los argumentos de la sentencia de primera instancia son correctos y totalmente congruentes con el motivo que sustenta la legitimación activa de la otra codemandante, Nasuvinsa: la acción ejercitada encuentra sustento en el contrato, y la posición contractual actual ante Asoarq la ostenta, exclusivamente, Nasuvinsa como consecuencia de la cadena de cesiones de tal posición contractual, por lo que consecuentemente CEIN carece de legitimación activa para la referida demanda, como decimos fundamentada en la responsabilidad contractual con el art. 1101Cc. Por tanto no puede alegar CEIN que interviene como promotora, porque la demanda no sustenta ninguna acción particular de titularidad del promotor en su calidad de tal, sino en su calidad de contratante, habiendo cedido sin embargo tal posición contractual; y porque además en cualquier caso CEIN tampoco fue la promotora originaria de la obra del Campus Empresarial de Lekaroz, sino que sucedió contractualmente a la promotora originaria SPRIN. Y tampoco puede alegar ahora CEIN que su demanda era subsidiaria a la de Nasuvinsa, aunque así se exprese en el punto tercero del suplico de su escrito de demanda, pues la realidad es que no se está planteando en dicha demanda, propiamente, una subsidiariedad sino una alternatividad: se trata de dos sujetos diferentes que demandan sobre la base y fundamento de un mismo y único contrato e imputando a la demandada una misma y única responsabilidad por cumplimiento defectuoso de tal contrato, interesando que la tutela judicial se conceda o a uno o a otro de dichos dos demandantes, de manera que no se plantea la acogida de una determinada pretensión si otra principal y distinta no es estimada, sino por el contrario la acogida alternativa de una misma y única pretensión ya sea a favor de un codemandante o del otro. No se ejercita una acción principal y otra subsidiaria, sino una única y misma acción por dos sujetos distintos de manera alternativa y excluyente entre sí, por lo que la desestimación por falta de legitimación activa de uno de tales sujetos es correcta.

QUINTO.-Pasando a analizar el fondo de la controversia rebatido en esta alzada, dos son los incumplimientos contractuales que la sentencia apelada considera probados e imputa a la responsabilidad contractual de la entidad demandada: una errónea definición en el proyecto de los firmes, por un lado; y una incorrecta ejecución por no ostentar la sección del firme los espesores y capas requeridos para la categoría de tráfico considerada.

La juzgadora a quo traza estas conclusiones tras el análisis pormenorizado de los diferentes dictámenes periciales aportados por las partes y su contraste en juicio. Y el primer reproche que contiene al respecto el recurso de apelación de la demandada Asoarq es que el perito de la parte demandante, en tanto que arquitecto técnico, no está cualificado profesionalmente para aportar una valoración sobre la naturaleza del suelo ni sobre la redacción de proyectos de obra.

Una vez más nos encontramos ante una cuestión novedosamente planteada por primera vez en la apelación, en contravención del art. 456LEC, cuando la parte demandada pudo perfectamente haberla denunciado, en su caso, en su escrito de contestación a la demanda dado que el documento nº 12 acompañado desde inicio a la demanda es el dictamen pericial elaborado por la entidad Monkaval. El escrito de contestación se presentó con plena disposición y conocimiento de dicho dictamen y de la identidad de sus autores, y sin embargo en dicho escrito se censuraron y cuestionaron las conclusiones y argumentos de fondo del repetido dictamen pericial, pero no la hipotética inaptitud o inidoneidad del técnico firmante del mismo.

En cualquier caso, además, cabe añadir que el dictamen pericial aportado por la parte demandante sí resulta válido para contrastar los hechos denunciados, referidos a un incumplimiento de las prestaciones contractualmente comprometidas en relación con la elaboración de un proyecto de obra y en relación con la dirección de la ejecución de la misma. Se trata de un informe elaborado por dos ingenieros de caminos y por un ingeniero de la edificación (este último actual arquitecto técnico o aparejador), de manera que no se puede defender, como hace el recurso, que el dictamen es inhábil por estar explicado en juicio solamente por el arquitecto técnico (ya que, con independencia de tal declaración judicial, la realidad es que en todo caso la prueba pericial la elaboran y suscriben tres técnicos en conjunto). Además en relación con el análisis de la naturaleza del suelo en anejo nº 4 del dictamen pericial contiene un reconocimiento geológico- geotécnico elaborado al efecto por un geólogo, Sr. Fructuoso.

Cosa distinta es que, como toda prueba pericial, deba ser sometida al debido contraste entre las partes y a la debida valoración en sana crítica por la sentencia (como así sucede en este caso en la sentencia apelada). Es decir, que no se trata de una prueba automáticamente inválida, como parece pretender el recurso de apelación, por la supuesta inidoneidad técnica o profesional de su autor o autores. De hecho la propia jurisprudencia que el recurso de apelación cita como aplicable para fundamentar este argumento en ningún momento razona un rechazo o exclusión de plano de una prueba pericial de arquitecto técnico en cuestiones relativas a la edificación, sino que por el contrario es una jurisprudencia que lo que razona es la mayor preponderancia que se brinda, en cada caso concreto, a una u otra prueba pericial en su conjunto (atendiendo tanto a la mejor cualificación profesional del autor como a la mayor solvencia de contenido material ponderada).

SEXTO.-Procede por tanto efectuar una revisión de la prueba practicada y de las conclusiones extraídas por la sentencia apelada, en atención a la discrepancia mostrada por la parte apelante. En este punto es de recordar que la valoración probatoria es una facultad de los Jueces y Tribunales, facultad que está sustraída a los litigantes, quienes, no obstante, pueden y deben aportar las pruebas necesarias en defensa de sus intereses. Eso sí, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria. Por vía del recurso de apelación, se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la LEC), pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable. Como expresa el TS (entre otras, STS de 4 de febrero de 2009), 'como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante'.

En este sentido, la prueba pericial debe ser objeto de valoración con arreglo a 'las reglas de la sana crítica' ( art. 348LEC), siendo que el tribunal de apelación goza de plena jurisdicción en su función revisora de todo lo actuado. De esta forma, como ha repetido esta Sala en anteriores ocasiones, 'La racionalidad y la sujeción al tribunal superior exigen motivación. En palabras de la STSJN de 13 de abril de 2000 , citando la STS de 30 de enero de 1997 : 'La libre valoración de la prueba pericial faculta a los juzgadores de la instancia para establecer sobre los extremos objeto de la pericia sus propias conclusiones, pero no les dispensa de apreciarla y analizarla críticamente en la formación del juicio de hecho que la sentencia ha de motivar con referencia individualizada a cada uno de los medios de prueba practicados'.

Y los cánones del control en apelación sobre si su motivación refleja las reglas de racionalidad, recogidos de la doctrina de las Audiencias, pueden agruparse en:

a) La cualificación de quienes prestan los dictámenes, y, por lo tanto, su especialización sobre el tema a informar.

b) El método observado al informar y la calidad de la explicación racional.

c) Las condiciones de observación o reconocimiento, las operaciones periciales que hayan llevado a cabo, los medios o instrumentos empleados, y los datos en los que se sustenten sus dictámenes.

d) El criterio de la mayoría coincidente, conforme al cual el dictamen o las conclusiones contestes de varios prevalecen sobre el dictamen o las conclusiones contradictorias de uno.

e) La objetividad del informe, y en especial, la vinculación del perito con las partes, o haber sido designado judicialmente o contratado por las partes'(entre otras, SSAP Navarra 110/19, de 26 de febrero; ó 62/2019, de 6 de febrero).

Todo lo anterior, además, debe ponerse en relación en el caso que nos ocupa con la concreta acción ejercitada por la parte demandante. Se imputa a la entidad demandada una responsabilidad de carácter contractual, por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las obligaciones esenciales y propias contraídas en un contrato, algo distinto (y enteramente compatible y concurrente, en su caso) a las obligaciones legales que ostenta como agente interviniente en el proceso constructivo.

Con carácter general el art. 1101 del Código Civil regula y determina la responsabilidad por incumplimiento de contrato, estableciendo que quedan sujetos a indemnizar los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurran en dolo, negligencia o morosidad, o las contravengan de cualquier otro modo.

El artículo 1104 del Cc explica qué es la culpa o negligencia en el cumplimiento de las obligaciones, indicando que consiste 'en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, de tiempo o de lugar'. Tales exigencias respecto de un arquitecto proyectista conllevan que no sólo quede comprometido a la redacción del proyecto, sino adicionalmente a hacerlo con las garantías técnicas y profesionales propias por su conocimiento y cálculos; e igualmente que un arquitecto director de obra quede comprometido a prestar tal labor con aportación de esos conocimientos técnico-profesionales cualificados. Es decir, no surge este tipo de responsabilidad contractual por la mera producción de un daño, sino que es preciso que el mismo sea consecuencia de un incorrecto ejercicio de la actividad profesional contratada y de una vulneración de la llamada 'lex artis'.

Como indica la jurisprudencia en el análisis de la responsabilidad contractual técnica del arquitecto, 'la singularidad de la expresada responsabilidad, es la exigencia de que el perjudicado demuestre la negligencia en el obrar del profesional, siendo necesario para atribuir dicha responsabilidad, la existencia de una acción culpable, sin que opere el principio de la inversión de la carga de la prueba, correspondiendo al perjudicado por la actuación profesional, el probar que el daño ha sido motivado por una actuación incorrecta en el ejercicio profesional. No obstante, la jurisprudencia ha matizado los expresados presupuestos dado el carácter singular o especifico que tiene la diligencia exigible al arquitecto, la cual no debe de confundirse con la simple diligencia de un hombre cuidadoso sino con aquella que, en mayor grado, corresponde a la especialidad de sus conocimientos y a la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra, razón por la cual se ha dicho que el dueño de la obra no necesita probar la culpa del arquitecto, siendo suficiente demostrar el incumplimiento de sus obligaciones, reconociéndose así una cierta objetividad de la responsabilidad de estos profesionales, vinculada a una inversión de la carga de la prueba o presunción de culpa que puede tener su fundamento en consideraciones de orden público y en la importancia de las edificaciones'( SAP Castellón nº 129/11, de 23 septiembre).

Es decir, en el ámbito de la edificación concurre por un lado la responsabilidad legalmente impuesta (a través de la LOE) a los diferentes agentes intervinientes en el proceso constructivo, y así entre ellos al arquitecto como proyectista y como director de ejecución de la obra, con la responsabilidad contractual, por otro lado, de cada uno de dichos intervinientes, en su caso, y así en el supuesto que nos ocupa con la responsabilidad contractual que ostenta la entidad demandada por los servicios profesionales objeto del contrato. En definitiva, la LOE es la norma especial que regula en nuestro derecho la responsabilidad de los agentes intervinientes en el proceso constructivo por los vicios y defectos que, en su caso, se manifiesten en la construcción. La responsabilidad que configura esta norma es de origen legal. Es la responsabilidad que tienen los agentes intervinientes en el proceso constructivo (promotor, constructor, arquitecto, aparejador) por su condición de tal. Pero la regulación que contiene la LOE de esa responsabilidad legal de los agentes constructivos resulta enteramente compatible con las responsabilidades de carácter contractual que pueden derivar de las relaciones contractuales habidas entre tales agentes, y ello igualmente respecto de posibles daños materiales por vicios y defectos. La regulación contenida en la LOE no excluye la responsabilidad contractual, y así de hecho el art. 17.1 de la LOE determina expresamente que 'sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos' de una serie de daños materiales que dicho precepto enumera.

Consecuentemente, no cabe confundir los diferentes parámetros y caracteres que configuran cada una de esas responsabilidades (la legal de la LOE, por un lado; y la contractual, por otro), resultando que la responsabilidad por incumplimiento de contrato o cumplimiento defectuoso de contrato ha de modularse con unos parámetros concretos acreditativos de que la mala praxis del profesional contratado en la prestación de los servicios objeto del contrato ha resultado causalmente generadora de una serie de deficiencias, desperfectos y deterioros de entidad grave como para menoscabar y defraudar el interés de la otra parte del contrato, siendo entonces carga de quien reclama el demostrar unos vicios o deficiencias que frustren el normal destino y utilización de los elementos afectados, pues serán dichos defectos los constitutivos de responsabilidad contractual por defectuoso cumplimiento de la obligación de prestar el servicio profesional contratado.

SÉPTIMO.-En el caso que nos ocupa consta probado que se elaboró por un lado un proyecto de accesos al Campus, por la entidad INGEA (proyecto que abarca el vial desde la rotonda de la nueva variante de Elizondo hasta la rotonda de entrada al Campus, y que contiene una estimación del cálculo de vehículos pesados que llegarían hasta el Campus) y otro proyecto distinto, que es el que atañe a la entidad demandada, de urbanización del repetido Campus.

Dicho proyecto de urbanización elaborado por la demandada Asoarq diferencia tres zonas de tránsito en el Campus: accesos, trama de viales interiores y el vial perimetral, siendo que este último está conformado por dos ramales diferentes proyectándose cada uno de ellos a cada lado, izquierdo y derecho, del Campus pero sin contar con una conexión interior entre ambos.

Pues bien, el primer incumplimiento contractual que se imputa a la parte demandada, con sustento en la pericial de Monkaval, es una defectuosa definición de los firmes de los viales del Campus por resultar la misma insuficiente para el cálculo de vehículos pesados a transitar por el mismo. El dictamen de Monkaval expresamente hace alusión a que tal conclusión se sustenta en la aplicación de las exigencias de la Norma 6.1, relativa a 'secciones del firme', de la Instrucción de Carreteras del Ministerio de Fomento.

Al respecto la parte demandada ha defendido que dicha norma no es de obligada aplicación a los viales del Campus, habida cuenta de que el ámbito objeto de la misma son las carreteras, sin que tales viales ostenten tal condición. Sin embargo la propia pericial del ingeniero de caminos Sr. Jeronimo para la parte demandada reconoce que aun no siendo de obligada aplicación, la indicada Norma 6.1 IC es usualmente objeto de aplicación de referencia. No obstante resulta trascendente en el caso que nos ocupa, en atención como ya ha quedado expuesto a la delimitación de la concreta responsabilidad contractual que la demandante imputa a la demandada, atender al compromiso obligacional adquirido por Asoraq para la elaboración y ejecución del proyecto, y en este sentido se observa cómo en el pliego de condiciones del proyecto elaborado por Asoarq la referida Norma 6.1 IC es una de las varias enumeradas como 'instrucciones, normas y disposiciones aplicables' (capítulo 1.2 del Pliego), si bien ello, como todas esas normas, 'en cuando puedan afectar a las obras objeto del presente Pliego'. Por tanto no se constata con plena certidumbre un compromiso obligacional claro y preciso, sino que la referencia queda abierta a la interpretación, más todavía cuando el proyecto abarca tres zonas, como decimos, y es claro que la Norma 6.1 IC será de aplicación en los accesos, pero no obligada (aunque sí de referencia) en los viales interiores. Es decir, de entrada la eventual desatención de la Norma 6.1 IC constituiría en este caso una desviación de una recomendación o de un uso profesional habitual, pero no de una obligación taxativa.

En cualquier caso aun reputando aplicables, si quiera de referencia, las previsiones y exigencias de la Norma 6.1 IC para la composición de la sección del firme de los viales del Campus Empresarial de Lekaroz, consideramos con la revisión del conjunto de la prueba pericial que no resulta demostrado con solvencia un incumplimiento al respecto.

El dictamen pericial de Monkaval traslada las previsiones de tráfico rodado pesado contenidas en el proyecto de accesos de INGEA e identifica dicho tráfico con el volumen de vehículos pesados que va a transitar por el interior del Campus (pues se está evaluando la suficiencia de los viales interiores), conformando ello una hipótesis de trabajo según manifestó expresamente en juicio el perito Sr. Laureano (de Monkaval), tras revisión en esta alzada de la vista oral. De esta forma la pericial calcula un tránsito de 71 vehículos pesados al día por el interior, y en consecuencia aplica las exigencias de la sección del firme de la Norma previstas en la tabla 'T32' para una la horquilla de entre 50 y 100 vehículos pesados diarios: para pavimentos de aglomerado asfáltico 15 cm de mezcla bituminosa, 35 cm de zahorra artificial, 75 cm de zahorra natural y suelo subyacente tolerable; para pavimentos de hormigón 21 cm de hormigón masa, 20 cm de zahorra artificial, 75 cm de suelo seleccionado y suelo subyacente tolerable. El dictamen de Monkaval estima que los espesores de las capas de firme proyectados y ejecutados en obra son insuficientes para tal categoría del tráfico computada en su pericial, y ello singularmente en las secciones con mezcla bituminosa, que son las correspondientes al vial interior y al vial perimetral que son los que mayor volumen de tráfico van a soportar (donde Monkaval estima un 27% de insuficiencia en pavimento bituminoso; 29% insuficiencia en zahorra artificial; y 20% insuficiencia en zahorra natural).

Sin embargo el dictamen pericial del ingeniero de caminos Sr. Jeronimo refuta con bastante solvencia ese cálculo que ya de por sí resulta ciertamente estimativo y genérico. El perito de la parte demandada explica con acierto que el vial perimetral del Campus lo conforman dos ramales separados, cada uno de los cuales conforma un 'fondo de saco' por razón de que no tienen conexión interior alguna (salvo un pequeño puente que supera la regata que transita por el interior del Campus, puente por el que no pueden circular vehículos pesados) de manera que el vehículo que accede a uno de tales ramales habrá de salir necesariamente por el mismo (por el otro carril de circulación de dicho vial), sin poder atravesar hacia el otro. Los diversos planos del Campus aportados a estos autos demuestran que la realidad física del mismo efectivamente es así, existiendo un acceso desde rotonda a una 'U' invertida con dos ramales perimetrales, uno a cada lado. De esta forma, resulta lógica y razonable la matización muy relevante que aporta la pericial del Sr. Jeronimo, y es que no resulta concluyente la consideración de que van a transitar por el interior del Campus 71 vehículos pesados cada día, sino que por el contrario la disposición física de los dos ramales conduce a la consideración de que tales vehículos transitarán por uno o por otro de tales ramales, pero en ningún caso por la totalidad del Campus en su conjunto porque el mismo no conforma un anillo cerrado sino como decimos una 'U' invertida sin conexiones interiores ni inferiores.

La consideración expuesta comporta que el parámetro de la Norma 6.1 IC a aplicar sería el de la tabla 'T41', para una horquilla de entre 25 y 50 vehículos pesados al día, la cual exige: 10 cm de mezclas bituminosas y 30 cm de zahorra artificial para el pavimento de aglomerado asfáltico; y 20 cm de hormigón para el pavimento de hormigón, lo que cumpliría la sección proyectada y ejecutada.

El informe pericial del arquitecto superior Sr. Nicolas para la entidad demandada corrobora esas consideraciones y matices que merman la solvencia del incumplimiento achacado por Monkaval. Por un lado el perito considera sobredimensionado el cálculo de tránsito de vehículos pesados, habida cuenta de que los datos del propio Gobierno de Navarra cifran en 300 vehículos diarios el tránsito de pesados por la El Gobierno rechaza la propuesta de la UE del contrato único., vía principal de la que deriva la rotonda hacia la NA-4403 contenida en el proyecto de accesos de INGEA, considerando que no todos los vehículos pesados que el referido proyecto deriva hacia la NA-4403 deben computarse imperativamente como de acceso al Campus, dado que dicha carretera NA-4403 también constituye uno de los accesos a Elizondo. Pero además, al margen de dicho matiz de cálculo, el Sr. Nicolas también coincide a la hora de considerar, en buena lógica, que la circulación de camiones en el interior del Campus debería repartirse entre cada uno de los dos viales perimetrales sin que resulte aceptable considerar una suerte de simultaneidad. Resulta razonable, entonces, que la sección exigible al firme de cada uno de los dos ramales perimetrales no sea la prevista para el total de vehículos pesados que se estima puedan transitar por el Campus.

Existe un dato más, finalmente, que refuerza la estimación de la apelación en este primer aspecto, negando incumplimiento en el proyecto respecto de los firmes. Como analiza también el peritaje del Sr. Nicolas, la solución constructiva que propone Monkaval es en sí misma claramente reveladora no de una corrección de un déficit o insuficiencia del proyecto, sino de una modificación notable y sustancial del objeto del mismo. Y es que se propone una obra generalizada tanto de adecuación del firme para un tránsito de vehículos pesados de entre 50 y 100 diarios como la eliminación de aceras. Esto debe ponerse en contraste, necesariamente, con el objeto inicial del Campus, reflejado en el Pliego. Se trataba en origen de un espacio para el desarrollo de actividades económicas y empresariales además de culturales. Por el contrario la propuesta de corrección se orienta claramente (visto el volumen de tránsito de vehículos pesados que estima) a satisfacer unas exigencias más propias de un polígono industrial que acoge actividades productivas industriales, en la que intervienen y participan con mucha mayor frecuencia vehículos pesados de largas dimensiones. Se da la circunstancia de que en el año 2017 tuvo lugar un hito probado e indiscutido que intensifica tal consideración: la instalación en el Campus de una empresa farmacéutica (LozyŽs Pharmaceuticals) cuyo ámbito de actuación trasciende claramente de ese destino cultural y económico inicialmente proyectado al Campus, hasta el punto de que fue necesaria una modificación del PSIS (para aumentar el tamaño parcelas permitiendo su agregación) para habilitar la instalación de la farmacéutica. Tuvo lugar por tanto una clara modificación del modelo de ocupación y uso del Campus, que incide notablemente en la evaluación de la responsabilidad que ahora se pretende imputar a la parte demandada, más todavía cuando está probado que en el interior del Campus no había tenido lugar ninguna manifestación de defecto alguno (sino que la parte demandante encargó a Monkaval una revisión genérica, aun cuando durante la ejecución de las obras ya constan documentados análisis, ensayos y revisiones de calidad) y el único daño producido tuvo lugar en la zona de aparcamientos precisamente a raíz del tránsito de vehículos pesados durante los trabajos de instalación de la farmacéutica.

En definitiva, la prueba no resulta sólida y solvente para apreciar un incumplimiento de contrato en la previsión de la sección de los firmes del proyecto elaborado por la entidad demandada, sin que se advierta un notorio o evidente desajuste del mismo al volumen de tráfico pesado esperable y estimado, en congruencia con la realidad física del Campus y con el objeto y destino originario propio del mismo.

OCTAVO.-El segundo incumplimiento contractual que se reprocha a Asoarq es que, en cualquier caso, la ejecución de los firmes es disconforme con lo proyectado por presentar merma de espesores en sus capas.

De nuevo es la pericial de Monkaval la prueba esencial que permite trazar esta conclusión, con apoyo en este caso en un informe del geólogo Sr. Fructuoso anexado a la pericial, en el que se valoran los resultados de las tomas de muestras y ensayos geotécnicos de ocho calicatas de los viales realizados tanto in situ como en laboratorio (a través del personal del Laboratorio de Control de Calidad de la Dirección de Obras Públicas del Gobierno de Navarra).

Como decimos constan realizadas ocho calicatas en diferentes puntos del Campus, las cuales abarcan tanto el vial perimetral como los viales interiores o la zona de acceso y aparcamientos. Se analizan esas calicatas en laboratorio, y el resultado se coteja con las secciones de firme proyectadas. Así, en los viales interiores se observan los siguientes déficits: espesor de las piezas de adoquín mermado en un centímetro, que supone un 12,5% de lo proyectado; espesor del lecho de arena superior en 2 cm, lo que no aporta ventaja alguna; espesor de zahorra artificial inferior en un 44%, la cual presenta además una compactación inferior al 98% exigido en el Pliego; e inexistencia de zahorra natural). En los viales perimetrales se observan los siguientes déficits: el espesor de la capa de rodadura es superior al proyectado, aportando una ventaja del 55%; el espesor de capa de base es muy inferior, 1 frente a 4 cm, insuficiente ante la exigencia mínima de 7 cm en Norma 6.1 IC; zahorra artificial igual o superior a lo exigido en proyecto, pero que presenta una compactación inferior al 98% exigido en el Pliego; y zahorra natural inexistente. En la sección de acera de hormigón se indica que existen dos capas de hormigón, la superior correcta y la inferior de baja calidad, sin que ambas capas trabajen conjuntamente descartando así que la segunda forme parte del pavimento, presentando y en consecuencia el mismo un 53% de merma respecto al proyecto.

Sin embargo esta no es la única prueba pericial practicada a este respecto, y de nuevo el contraste en su conjunto de todas las valoraciones técnicas aportadas impide considerar con entera certidumbre que se producen los déficits de ejecución indicados.

Así, los dos peritos de la parte demandada, tanto el arquitecto Sr. Nicolas como el ingeniero de caminos Sr. Jeronimo, ponen en entredicho primeramente la técnica a través de la cual se evacuaron las calicatas, reprochando que no se utilizó una perforadora tomamuestras sino que se ejecutaron las catas con retroexcavadora. Los dos peritos coinciden en considerar que tal actuación incide, por su agresividad, al difuminar los límites de las capas y al desvirtuar el grado de compactación de los materiales extraídos, alterando en definitiva la muestra.

En la revisión del acto de juicio oral el perito de Monkaval defendió la suficiencia de las calicatas mediante retroexcavadora porque aportan un mayor volumen y superficie de análisis que un testigo tomamuestras, negando que con dicha técnica se difuminasen las capas resultantes. También el geólogo Sr. Fructuoso coincidió en considerar que con un testigo tomamuestras se obtiene menor volumen de material y por tanto las conclusiones resultarían de menor alcance. Es decir, que ambos técnicos subrayan únicamente el mayor volumen de la muestra con una y otra técnica, pero en ningún momento aclararon si esas eventuales catas menos agresivas resultarían más fiables por no afectar o afectar en mucha menor medida a la calidad de la muestra. Además lo cierto es que en la relación desglosada de análisis de las distintas calicatas se observa cómo en algunos de los casos ha incidido, efectivamente, esa contaminación de las muestras como consecuencia del proceso de excavación, y así en particular en los viales 'S-2' (calicata C-6) se consigna que la zahorra artificial ofítica no se clasifica como zahorra 'debido a que la muestra estaba contaminada con la arena sobre la que se apoyan los adoquines del pavimento' (cuando por el contrario en otras catas sí se ha podido analizar la zahorra ofítica). Asimismo cabe subrayar que el informe del Sr. Fructuoso, anexado a la pericial de Monkaval, revela que únicamente se pudieron someter a ensayo cuatro concretas muestras, habiendo explicado el geólogo en su declaración en juicio que las mismas, además, eran objeto de nueva compactación en laboratorio (dentro del proceso de análisis desarrollado en el mismo). En consecuencia, no es que las catas sean automática o íntegramente inválidas en el caso que nos ocupa, pero desde luego no resultan decisivas ni absolutamente concluyentes dado el razonable matiz introducido por los peritos de la parte demandada, comprobado con esas otras circunstancias concurrentes.

Por otro lado el perito arquitecto Sr. Nicolas destaca en su informe cómo en el fin de obra se documentó un coste de pavimentos y firmes un 12,34% inferior al presupuestado, siendo ello resultado de las modificaciones instadas por la propia promotora: en particular está documentada la existencia de orden directa del ingeniero de SPRIM (en octubre de 2010) instando a reaprovechar los materiales derivados de trabajos de demolición para emplearlo como subbase (conformando por tanto, también, zahorra natural). A este respecto cabe resaltar que las condiciones generales del pliego contenido en el proyecto no contienen una definición expresa de lo que deba entenderse por zahorra natural (al contrario de lo que sucede con la zahorra artificial, objeto de descripción en los apartados 3.14 y 4.6 del pliego). Y en la revisión del acto de juicio oral se comprueba como el geólogo Sr. Fructuoso expresó que el material subyacente no lo llamaría 'zahorra natural' sino 'terreno natural' conformado por depósitos aluviales del río Baztán, principalmente por su más gruesa granulometría. Es notorio, por tanto, que se expresan matices terminológicos y circunstancias relevantes que matizan las conclusiones de las calicatas, sin que los mismos representen en consecuencia tan claramente, como consideró el perito Sr. Nicolas, una merma manifiesta. Es más, el perito de la parte demandada también destaca que el mismo documento (informe de revisión del ingeniero) también insta a reducir el espesor de 8 cm del adoquinado (otra de las mermas significadas en la pericial de la parte demandante), por considerarlo excesivo, estimando en cualquier caso irrelevante un centímetro de 8 a 7 para el adoquinado de los viales interiores del Campus y su destino (con tráfico restringido).

Además en cuanto al grado de compactación de las muestras el perito Sr. Nicolas señala cómo los resultados de laboratorio son oscilantes, siendo que muchos de los mismos alcanzan valores de entre un 95% y un 100%, y ello todavía en superficies alteradas por el censurado mecanismo de obtención de las muestras y que son objeto de recompactación en laboratorio. Ello confronta relevantemente los resultados de los ensayos, que representan un resultado medio no de los viales en general sino de muestras puntuales de los mismos tomadas a través de medios agresivos como una retroexcavadora.

Las consideraciones anteriores revelan como decimos una merma de la solvencia del incumplimiento de contrato que se imputa a la entidad demandada, toda vez que se trata de muestras puntuales que no representan la generalidad de la obra y cuyo sistema de obtención siendo válido puede dar lugar a resultados matizables, observándose la incidencia de decisiones durante la ejecución de los trabajos que desmontan o al menos ponen en seria duda algunas de las conclusiones (como la supuesta inexistencia de zahorra natural, que la sentencia apelada subraya que el perito de Monkaval destacó singularmente en juicio). Pero es que a todo lo anterior se suma otra circunstancia acreditada y de notable trascendencia para evaluar el pretendido incumplimiento contractual que nos ocupa. Y es que durante la ejecución de las obras la promotora originaria, SPRIM, contrató los servicios tanto de la empresa de topografía Omega, que inspeccionó el suelo realizando una comprobación geométrica (cotas y acabados) de las capas sin hallar ninguna incorrección; así como también contrató al laboratorio Entecsa, que evacuó ensayos del terreno validando tanto la aptitud de los materiales como su grado de compactación, tal y como reflejan los partes de actuación. Es decir, que durante la obra se evacuaron controles de calidad practicados por terceras empresas independientes precisamente sobre lo que ahora es objeto de litigio (esto es, la composición y compactación del firme) sin que se constatase déficit alguno.

En definitiva, no se observa probado con la debida solvencia un incumplimiento de contrato, que es lo reprochado por la demandante a la demandada, esto es, una falta de diligencia y desatención grave de las obligaciones inherentes al compromiso contractual de prestar los servicios como arquitecto proyectista y director de la ejecución de la obra, debido a que no se constata con rotundidad un defecto generalizado en los firmes sino por el contrario una evaluación puntual y parcial de algunas ubicaciones, que resulta además contradictoria con la validación trasladada durante la ejecución de los trabajos por terceros independientes contratados al efecto por la propia parte promotora.

NOVENO.-Todo lo razonado motiva en consecuencia la estimación del recurso de apelación, no encontrando sustento para la declaración de responsabilidad contractual de la entidad demandada ni por déficits del proyecto en la definición de los firmes ni por la ejecución de los mismos.

Y ello tanto respecto de la condena a indemnizar el coste de los trabajos generalizados de readaptación de los viales del Campus (por 339.685,36 euros) como respecto de la condena a reembolsar los gastos ya abonados (por 21.414,68 euros) por la reparación urgente de la zona de acceso y aparcamiento, toda vez que el fundamento de la responsabilidad imputada a la demandada al respecto es el mismo, y se advierte además la notable incidencia en la causación de tales desperfectos (únicos realmente manifestados en este caso, como ya hemos significado anteriormente) de los trabajos de instalación de la farmacéutica LozyŽs en el Campus a partir de 2015, que requirieron el acceso de vehículos pesados (que atravesaban una zona con radio de giro insuficiente, precisamente por no prevista para el paso de este tipo de vehículos), así como la indiscutida incidencia de estacionamiento de camiones en la zona durante los años en que estuvo inoperativo el recinto, extremo este último en el que no se puede desconocer, además, otra de las modificaciones decididas por la promotora durante la ejecución de la obra, que constan documentadas (y están referidas al efecto por el perito Sr. Jeronimo), como fue la decisión de suprimir la instalación de unos bolardos de delimitación de la zona en cuestión cuya existencia habría dificultado e impedido esta situación transitoria de indebido acceso, uso y estacionamiento de camiones indicada. De hecho los trabajos de reparación son en sí mismos reveladores de que no sólo se subsana un posible déficit, sino que se refuerza y modifica la composición del firme, puesto que como refleja el dictamen pericial del Sr. Nicolas se sustituyó el pavimento de losas previsto para un tráfico intenso de vehículos por la colocación de losa de hormigón armado con fibra de vidrio, y como refirió el mismo perito en juicio tal actuación no solo se llevó en la superficie directamente degradada (50x3 metros) sino en otra más extensa (120x3 metros) que habilita el giro de entrada y el otro costado del Campus, lo que es signo revelador de la adaptación de la zona para los nuevos usos y destinos del Campus.

DÉCIMO.-En cuanto al pago de las costas procesales el art. 398.2 de la LEC dispone que en caso de acogida de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, solución a aplicar en el caso que nos ocupa al recurso de apelación de la parte demandante, que resulta estimado.

A su vez la estimación de la apelación motivará la desestimación de la demanda interpuesta en primera instancia por Nasuvinsa, y en consecuencia, en aplicación del art. 394LEC, la imposición de las costas de la primera instancia a dicha demandante.

Por el contrario respecto de la impugnación de la sentencia de primera instancia efectuada por la codemandada CEIN, que resulta desestimada, será de aplicación la solución del art. 398.1 y 394 LEC, de imposición de las costas a dicha parte que ve desestimada su pretensión.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora Sra. Royo Burgos, en nombre y representación de Asoarq Arquitectos Asociados SL, contra la sentencia de 14 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Pamplona en el procedimiento Juicio Ordinario nº 319/2018, que SE REVOCA en el apartado 'B' del fallo, declarando en su lugar la desestimación de la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Leache Resano, en nombre y representación de Nasuvinsa, contra Asoarq Arquitectos Asociados SL, con imposición a la demandante del pago de las costas de la primera instancia causadas con tal demanda. Todo ello sin hacer imposición en cuanto al pago de las costas del recurso de apelación.

Y SE DESESTIMA la impugnacióninterpuesta por el Procurador Sr. Leache Resano, en nombre y representación de CEIN SL, contra la misma sentencia de 14 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Pamplona en el procedimiento Juicio Ordinario nº 319/2018, con imposición del pago de las costas generadas con dicha impugnación a la parte impugnante.

Dese el destino legal al depósito que se haya constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.