Sentencia Civil Nº 95/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 127/2006 de 11 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo 127/2006

Apelaciones civiles

S E N T E N C I A nº 95/06

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

Don Manuel de la Hera Oca

MAGISTRADOS

Doña Margarita Alvarez Ossorio Benítez

Don Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA

PUERTO DE SANTA MARIA UNO

ASUNTO CIVIL NUMERO 416/2005

ROLLO DE SALA NUMERO 127/2006

En Cádiz a once de Septiembre de dos mil seis.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. del margen, ha visto el Rollo de Apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario dicho.

En concepto de apelante, ha comparecido "CONSTRUCCIONES MODROÑO, S. A.", representado por el Procurador Don Fernando Lepiani Velázquez bajo la dirección jurídica del Letrado Don Miguel Andréu y Andréu, personados ante este Tribunal.

Como apelado ha comparecido Don Hugo , representado por el Procurador Don Enrique Pedro García-Agulló y de Orduña con la asistencia del Letrado Don José Manuel Sahagún y Martín de Mora, comparecidos en la alzada.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel de la Hera Oca, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de Puerto de Santa María Número Uno se dictó Sentencia el día 12 de Diciembre de 2.005 por el citado Juzgado en el Juicio Ordinario número 416/2005 , en cuya Resolución se contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Julio Fernández Roche en nombre y representación de Construcciones Modroño S.A. frente a Hugo , debo condenar y condeno al demandado a satisfacer al actor la cantidad de 3.007'85 euros, incrementada en el interés legal que devengue la misma desde la fecha de interposición de la demanda, sin imponer las costas procesales a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, por la representación procesal de "Construcciones Modroño, S. A." se interpuso recurso de apelación, que fue impugnado, tras de lo cual se recibieron las actuaciones en la Audiencia Provincial, se formó el oportuno Rollo para conocer del recurso y se procedió al señalamiento y celebración de vista, que tuvo lugar el día cuatro del actual.

TERCERO.- Verificado lo anterior, oídas las partes, reunida la Sala al efecto, previa deliberación y a propuesta del Ponente, se acordó el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Se objeta por el apelante frente a la sentencia dictada en la anterior instancia, que en aquella se han alterado los términos de la litis al reducir la cuantía de la responsabilidad del demandado, a quien se reclamaba la sexta parte de la condena que, en su día, había sido pronunciada contra la actora y otras personas como consecuencia de la actuación conjunta en la promoción, proyecto y construcción de unas determinadas viviendas. A la vez es claro que queda en el ámbito de los derechos potestativos del actor el decidir demandar a uno solo o algunos de ellos en virtud del vínculo de solidaridad jurisprudencial-mente creado entre los que colaboran a la producción de un daño con sus diversas acciones, conforme al artículo 1145 del Código Civil . Y también lo es que éstos podrán, si fueren condenados, dirigir a su vez su acción contra los demás codeudores en reclamación del resarcimiento de su cuota de responsabilidad, porque el propio precepto autoriza al que pagó a repetir contra los demás deudores solidarios el pago de la parte que a cada uno corresponda con los intereses del anticipo, según la expresa dicción legal.

Así, nos hallamos ante el ejercicio de una acción de repetición, formulada al amparo del artículo 1145-2 del Código Civil , al haberse satisfecho la condena impuesta a la hoy actora dentro de la institución de la responsabilidad procedente del artículo 1591 del Código Civil , que entraña, en su caso, un consorcio solidario entre todos los intervinientes en el proceso causante de la ruina o vicio ruinógeno, cuando concurren una serie de concausas y no se puede individualizar la de cada partícipe (S. 8-6-98 y 26-11-2001, entre otras muchas). Esta es la llamada solidaridad impropia o por salvaguarda del interés social, que se establece frente al perjudicado en la responsabilidad extracontractual o aquiliana y aún en la contractual, como precisamente en el contrato de obra en el supuesto del art. 1591 del Código Civil, cuando no pueda discernirse el grado de responsabilidad de cada uno de los demandados -sentencias de 8 de junio de 1988, 13 de diciembre de 1993 y 20 de junio de 1995 -, siempre sin perjuicio de las acciones de repetición que pudieran establecerse entre los distintos condenados o intervinientes en la vía que proceda, como recogió la sentencia de 26 de noviembre de 1993 y la de 31 de julio de 1996 , ambas relativas a la falta de concreción de las respectivas omisiones de diligencia. La responsabilidad de las entidades vendedoras y promotoras, radicaría bien en el incumplimiento contractual frente al comprador, o bien en la culpa "in eligendo" e "in vigilando"; y en la de los constructores y técnicos en la falta de la debida diligencia en su actuación.

La repetición contra los codeudores solidarios por parte de quien ha pagado, hayan sido o no demandados los codeudores en el proceso anterior, constituye un paso posterior al establecimiento de la solidaridad impropia entre todos los intervinientes en el proceso constructivo desde la promoción a la entrega de la casa. Esta acción de repetición, mediante la que se aspira al resarcimiento de lo pagado por los codeudores solidarios por virtud del artículo 1145-2º , faculta a los responsables solidarios que resultaron demandados y condenados en un proceso para reclamar a los que no fueron condenados e intervinieron en la obra; pero esta habilitación no puede amparar la indefensión de los no demandados inicialmente, quienes, lejos de quedar vinculados de forma absoluta a lo acordado en la sentencia que puso fin al anterior proceso, pueden exigir que se conozca de la responsabilidad que se les deba achacar en la ejecución defectuosa aun cuando se hubiera valorado su intervención en la sentencia anterior, como en este caso lo fue en la que dictamos en el Rollo 137/2001 de esta misma Sección. Por eso, en esta acción de repetición ha de permitirse el examen "ex novo" del alcance de la responsabilidad de los entonces no demandados, posibilidad siempre abierta salvo que en el proceso anterior hubieren sido exculpados de toda responsabilidad por su intervención en el ilícito decenal, lo que no ocurrió, a la vez que en este proceso, como no deja de recordar la parte apelante en su escrito de recurso, la demandada y apelada no ha hecho sino negar su responsabilidad, de manera que quedó abierto al tribunal el examen de ésta, obviándose de esta manera todo reproche de variación del objeto del proceso que se realiza por el recurrente al criticar los fundamentos de la decisión judicial.

SEGUNDO.- Precisamente esto es lo que ha hecho la sentencia apelada: ver si el demandado debía responder de todos los vicios existentes en las viviendas y que dieron lugar a la condena que ahora se pretende recuperar en parte, llegando a la conclusión de que se debe rebajar de la responsabilidad exigida la parte correspondiente a lo que es solamente incumplimiento contractual, exigible solo al promotor vendedor. Esta afirmación de la resolución apelada no se contradice con la existencia que se alega por la recurrente de un trato diferente para la ahora apelante en relación con la sentencia firme recaída el 21 de Enero de 2.002 en anterior proceso verbal 307/01 del Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Puerto de Santa María y que fue aceptada por el demandado, puesto que en esta última, obrante en estas actuaciones, puede verse cómo el motivo de la reclamación del demandante lo fue tan solo por defectos constructivos que implicaban la existencia de vicios ruinógenos atribuibles al Aparejador, lo que en la expresada sentencia, en la que se pronunció una condena de 911 euros, se dejaba meridianamente claro. Por eso, no se contradice en nada la anterior sentencia que se quiere establecer como paradigma por la apelante, ya que en aquella no se entendió de la existencia de otros vicios que los ruinógenos, y nunca de incum- plimientos contractuales, de exclusiva responsabilidad del promotor o vendedor. Y debe entenderse además que esa solución contenida en la sentencia del Juzgado de primera instancia es plenamente conforme con la dinámica de las relaciones internas entre los deudores en la responsabilidad solidaria impropia, en la que la solidaridad se formula solo en interés del deudor, unificándose en su beneficio las responsabilidades de los diversos intervinientes en el proceso constructivo, dimanen éstas de títulos contractuales o extracontractuales, aun diversos dentro de cada clase, lo que no es óbice para que pueda individualizarse dentro del colegio de obligados solidarios la cuota de la que deba responder cada cual, conforme al artículo 1145, párrafo segundo, que autoriza a reclamar la "parte que a cada uno corresponda", sin que ésta deba ser precisamente porcentual ni igual para todos, sino, en este caso, ajustada a la posibilidad de individualización.

TERCERO.- Queda así claro que no cabe sean reclamados al aparejador las partidas que se refieren a incumplimientos contractuales, definidos en las sentencias anteriores, haciendo nuestros los razonamientos del Juez de instancia. Y por lo que se refiere a las que le han sido imputadas, es de tener en cuenta que los vicios a que se refieren, como ya dijimos anteriormente, su "denominador común es el empleo de materiales inadecuados y, sobre todo, la mala ejecución de mezclas y concretas actividades de construcción (como son el enfoscado y pintado)". Es claro que esos vicios han de atribuirse a los aparejadores, como directores inmediatos de la obra y como vigilantes de las mezclas, infringiendo así el contenido de los arts. 2 del Decreto 16 de marzo 1935, y el 1 del Decreto 265/71 de 19 de febrero , regulador de las facultades y competencias de los arquitectos técnicos, a quienes corresponden, entre otras, las obligaciones de "inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas, y ordenar la ejecución material de la obra; siendo responsable de que ésta se efectúe con sujeción al proyecto a las buenas prácticas de la construcción, y con absoluta observancia de las órdenes e instrucciones del Arquitecto Director" (Art. 2 del primer Decreto ) o, como se expresa en el artículo 1-A) del segundo , "inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación". Y con ello queda obviada cualquier alegación contraria realizada en el acto de la vista por el demandado no recurrente. Y, en el caso de que se entendiera que esa responsabilidad debería haber sido compartida con el Arquitecto proyectista el director de la obra, entendemos que no es posible individualizar de manera más ajustada la responsabilidad por estos conceptos, de manera que se respetará la atribución realizada en la anterior instancia.

CUARTO.- Queda aún por resolver el apartado correspondiente a la reclamación al demandado de las costas pagadas por el demandante en el anterior proceso, en el que, como dijimos, no fue demandado el Sr. Hugo . No ha sido pacífico en la doctrina este extremo, si bien no existe determinación jurisprudencial sobre el mismo, debiendo entenderse que solo cabría esa reclamación en los casos en los que se haya intentado traer al proceso al deudor no demandado por parte de los que sí fueron señalados como deudores, lo que no es el caso, razón por la cual se va a rechazar esta reclamación formulada por la parte apelante en este proceso, manteniéndose en suma la sentencia apelada en todos sus extremos.

QUINTO.- El rechazo total de las pretensiones del apelante debe llevar a la imposición a ésta de las costas procesales, conforme al artículo 398-1 y 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que existan serias dudas de hecho o derecho que hubieran podido fundamentar la solución contraria.

Por todo lo anterior, vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación sostenido por "CONSTRUCCIONES MODROÑO, S. A.", contra la Sentencia de fecha 12 de Diciembre de 2.005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Puerto de Santa María Número Uno en el Juicio Ordinario número 416/2005 de los suyos, CONFIRMÁNDOLA en su integridad. Imponemos al apelante el pago de las costas procesales exigibles causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes con expresión de ser firme, definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.