Sentencia Civil Nº 95/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 704/2007 de 07 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 704/2007-B

JUICIO MODIFICACION MEDIDAS EN DIVORCIO Nº 778/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE MARTORELL

S E N T E N C I A N ú m. 95/2008

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a siete de febrero de 2008

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Divorcio nº 778/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Martorell, a instancia de Dª Alejandra representada por la Procuradora Dª Maria Gallardo De La Torre y defendida por la Letrada Dª Montserrat Morillas López, contra D. Carlos Daniel representado por el Procurador D. Pere Martí Gellida y defendido por el Letrado D. Esteve Ferrer Valencia; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de Enero de 2006, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimar integramente la demanda formulada por Dña. Alejandra , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Maria Gallardo de la Torre contra D. Carlos Daniel , representado por el Procurador de los Tribunales D. Pere Marti Gellida, debo declarar y declaro la no modificación de la medida solicitada relativa al cambio de atribución de la guarda y custodia. 1º) Que la patria potestad del menor Eric es compartida por ambos progenitores. 2º) Que el menor Eric continuará bajo la guarda y custodia de su padre, el Sr. Carlos Daniel . 3º) Que no procede hacer mención alguna a la modificación de la pensión de alimentos, ya que se mantiene la guarda y custodia. 4º) En cuanto al régimen de visitas para Eric, régimen mínimo que deberá regir en defecto de tal pacto será el siguiente: fines de semana alternos, comenzando el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21.30 horas. Los puentes se unirán al fin de semana correspondientes. Se fijarán un día de visita intersemanal, los miércoles desde la salida del colegio hasta las 21.00 horas. Se mantiene el régimen por mitad de las vacaciones ya establecido. 5º) No se hace pronunciamiento sobre costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante su escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día SEIS DE FEBRERO ACTUAL.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre la Sra. Alejandra la sentencia de primera instancia que ha desestimado su demanda en la que solicitaba la modificación de efectos de la anterior sentencia de divorcio, y mantiene la guarda y custodia del hijo menor de las partes Erik a favor del padre, con un régimen de visitas para la madre y contribución de ésta a los alimentos de los dos hijos comunes.

La recurrente solicita en su recurso que a ella se atribuya la guarda y custodia del hijo menor Erik, se establezca el régimen de visitas con el padre que para ella se estableció en sentencia de divorcio y que cada progenitor asuma el pago de los gastos alimenticios del hijo común que con cada uno de ellos convive.

El Sr. Carlos Daniel y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Las medidas que han de adoptarse en relación con los hijos han de estar presididas por el superior interés del menor, como principio general recogido en la Convención de los Derechos del Niño de la ONU, y en la LO 1/1996, que ha tenido fiel reflejo en el art. 82.2 del Código de Familia .

La Juez de primera instancia, una vez analizado el conjunto de las pruebas practicadas, ha acordado la permanencia del hijo común Erik con el padre, criterio que esta Sala no puede compartir

Así, ha quedado acreditado que cuando las partes se separaron los dos hijos comunes, Sergio y Erik, nacidos día 11 de noviembre de 1990 y 7 de octubre de 1995, por tanto de 17 y 12 años de edad respectivamente en este momento, quedaron bajo la custodia de la madre. Poco tiempo después, por petición del mayor Sergio, pasaron a vivir con el padre, pues ambos progenitores consideraron como mejor solución para ambos hermanos, que no vivieran separados.

En la actualidad, y desde hace mucho tiempo, Erik está solicitando pasar a vivir con su madre. Así se lo hizo saber a su madre, a su padre, según éste reconoce en su interrogatorio, a la Juzgadora de 1ª Instancia al ser explorado en medidas provisionales dimanantes de los presentes autos, ante los profesionales del Gabinete psicosocial y ante esta Sala nuevamente, al ser recientemente explotado.

No obstante apreciarse la buena relación que Erik tiene tanto con su padre como con su madre, debe en estos momentos atenderse a que la Sra. Alejandra no tiene un horario fijo de trabajo, aunque colabora en el negocio de su actual compañero, lo hace en un horario flexible que le permitirá el cuidado y atención directo del menor. El hermano mayor Sergio, cuya compañía aprecia en gran medida tanto Sergio, según consta en su exploración, como el propio Erik, tiene por la diferencia de edad con éste poca relación cotidiana, pues su horario y actividades son las adecuadas a su mayor edad. Debemos asimismo tener en cuenta que en estos momentos Erik duerme una sola noche en el domicilio paterno, los miércoles, pues dos noches permanece en casa de los abuelos maternos, y otras dos en casa de su madre, repartiéndose por mitad los fines de semana y las vacaciones escolares. Períodos en los que los dos hermanos están juntos, situación por la que deben velar ambas partes para que continúe igual, por lo que no considera esta Sala que la relación entre ambos hermanos vaya a sufrir un importante alejamiento al acordar la atribución de su guarda y custodia a favor de la Sra. Alejandra .

El entorno familiar de Erik en el domicilio materno le es mas afín, según pudo apreciar esta Sala en la exploración efectuada, lo que sin duda es importante para la tranquilidad y armonía a que tiene Erik derecho en esta etapa de su vida. El informe del Gabinete psicosocial argumenta para aconsejar la permanencia del menor en el domicilio paterno, que su intención es evitar vivir nuevamente una separación matrimonial, atendiendo al momento de crisis que vivió el padre con su actual pareja, con la que al parecer se han reconciliado, lo que considera esta Sala motivo suficiente para acordar el cambio solicitado pro el menor, pues dada la fragilidad de carácter que al parecer tiene el menor, según se trasluce del mismo informe, no considera adecuado que deba pasar por la misma situación traumática, pues en nada le va a beneficiar.

Por todo lo cual procede acordar la atribución de la guarda y custodia del menor Erik a favor de la madre, estableciendo un amplio régimen de visitas a favor del padre, tal como se dirá en la parte dispositiva de esta resolución, atendiendo a la estrecha relación que existe entre ellos y al necesario contacto que de esta manera persistirá entre los dos hermanos, Sergio y Erik

TERCERO.- En cuanto a la contribución de ambas partes a los alimentos de los dos hijos comunes, esta Sala considera adecuado, tal como insta la recurrente, acordar que cada uno de ellos asuma los gastos alimenticios del hijo común que con él convive, pues ambos tienen medios económicos similares y las necesidades alimenticias de los menores son asimismo parejas.

Por todo lo cual se acuerda el cese de la obligación de la Sra. Alejandra de pago de la pensión alimenticia para los menores fijada en sentencia de divorcio de fecha 17 de junio de 2003 .

CUARTO.- Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación del recurso planteado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Alejandra contra la sentencia de fecha diecinueve de enero de dos mil seis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Martorell , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la atribución de la guarda y custodia del menor Erik que se atribuye a la Sra. Alejandra , manteniendo compartida la patria potestad con el padre; se fija un régimen de visitas paterno filial de fines de semana alternos desde la hora de salida del colegio del viernes hasta la hora de entrada al colegio del lunes o siguiente día lectivo, ampliándose en caso de "puente" escolar, fiestas intersemanales alternas, desde la hora de salida del colegio la tarde anterior al festivo, hasta la hora de entrada al colegio el siguiente día lectivo, una tarde a la semana, con pernocta, que se concreta en los miércoles, salvo otro acuerdo de las partes o decisión judicial en fase de ejecución de sentencia, y mitad de las vacaciones de Navidad, semana santa y verano, correspondiendo al padre la primera mitad en los años terminados en cifra par y la segunda mitad cuando el año termine en cifra impar. Cada una de las partes asumirá el pago de las necesidades alimenticias del hijo común que con él convive.

No se hace expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.