Sentencia Civil Nº 95/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 29/2008 de 13 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00095/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 29/08

Asunto: ORDINARIO 377/06

Procedencia: JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE CANGAS DO MORRAZO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª Mª BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ

D FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.95

En Pontevedra a trece de febrero de dos mil ocho

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de ordinario nº 377/06, procedentes del Jdo. de 1ª Instancia nº 3 de Cangas do Morrazo, a los que ha correspondido el Rollo núm. 29/08, en los que aparece como parte apelante-demandado: MAPFRE SEGUROS GENERALES S.A., representado por el procurador D. PEDRO SANJUAN FERNÁNDEZ y asistido por el Letrado D. JOSÉ CUIÑAS RODRÍGUEZ, y como parte apelado-demandante: D. Miguel , representado por la Procuradora Dª. MARIA DEL AMOR ANGULO GASCÓN, y asistido por la Letrada Dª. MARIA JESÚS ARDAO FERNÁNDEZ, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cangas do Morrazo, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de don Miguel frente a la entidad mercantil MAPFRE SEGUROS GENERALES, S.A., condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de dos mil novecientos treinta y seis euros con cincuenta y dos céntimos de euro (2.936,52 euros), junto con los intereses del artículo 20 de la ley del Contrato de Seguro a partir del día 19 de octubre de 2005 , sin expresa imposición de costas a las partes."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por MAPFRE SEGUROS GENERALES S.A. se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día trece de febrero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la Compañía Mapfre S.A. se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 377/06 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cangas de Morrazo que la condenó al abono de una indemnización a favor de su asegurado por los daños que se le habían producido en el muro de cierre de su parcela en aplicación de un contrato de seguro multihogar, fundándose para ello en tres argumentos principales: uno, que la sentencia es incongruente toda vez que el actor pretende la indemnización considerando que los daños se debieron al temporal de lluvia y viento, mientras que la sentencia lo achaca a el movimiento de tierras que existió debido a la construcción de la piscina; dos, que se ocultó el incremento del riesgo que originó el daños; tres, que no deben imponérsele los intereses toda vez que fue preciso este pleito para determinar la obligación de indemnizar.

A esta pretensión se opone D. Miguel solicitando la confirmación de la sentencia de instancia argumentando el acierto de la misma.

SEGUNDO.- De la incongruencia de la sentencia.- Argumenta la compañía aseguradora demandante que la demanda fundamenta su pretensión en la existencia de un siniestro "por el fuerte temporal de lluvia y viento acaecido esos días en la zona...", sin embargo, el juzgador a quo ha entendido que "...ha quedado certificado por medio de ambas periciales que tras la instalación de la piscina se varió el cometido del muro, cuya estructura decorativa no estaba preparada para soportar los esfuerzos de contención de tierras, lo que ha motivado que ante esfuerzos de contención de tierras o modificación de rasantes el mismo haya cedido, resultando indiferente la mayor o menor pluviosidad registrada."

Se aduce, en suma, una infracción de lo dispuesto en el artículo 218 de la L.E.C por considerar que la sentencia incurre en incongruencia "extra petitum" y por ello debe ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si se concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su "ratio", no con los que contienen meros "obiter dicta", tal y como declaran entre otras muchas las SSTS de 5 de marzo de 2001 , 29 de enero de 2001 y 2 de febrero de 1998 . La CAUSA DE PEDIR viene configurada por el conjunto de hechos, con trascendencia jurídica, que individualizan la petición dirigida al órgano jurisdiccional. La PETICIÓN y la CAUSA DE PEDIR delimitan e individualizan, a su vez, la PRETENSIÓN que se configura como objeto del proceso.

En efecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2002 sienta los postulados actuales sobre lo que ha de entenderse por causa de pedir y así significa que la intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal; la causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora (STS 3-5-2000 ) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión (SSTS 19-6-2000 y 24-7-2000 ) o título que sirve de base al derecho reclamado (SSTS 27-10-2000 y 15-11-2001 ); la identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción (STS 27-10-2000 ).

De la simple lectura de la demanda y de la sentencia dictada se observa como no existe la incongruencia denunciada ya que en el folio núm. 1 del escrito de demanda ya se exponía de forma textual: "El día 19 de octubre de 2006 se produjo el derrumbamiento del muro de cierre/contención de la finca del asegurado ahora demandante y el desprendimiento de la tierra que sostenía dicho muro. Daños cuya reparación valora y relaciona en las facturas emitidas...que se adjuntan respectivamente".. "Dicho siniestro se produjo por el fuerte temporal de lluvia y viento acaecido esos día en la zona"... "el importe total de los daños sufridos con motivo del siniestro es de ...."

No puede entenderse que haya existido alteración de la causa paetendi por cuanto lo pretendido por la demandante es el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de la caída de un muro que entiende cubierto por el contrato de seguro multirriesgo que le vincula con la Compañía aseguradora demandada, siniestro que tuvo lugar el día 19 de octubre de 2006 y ese es el hecho relevante y de él se puede extraer la consecuencia jurídica pretendida sobre la base de la responsabilidad de la aseguradora; que la causa de la caída del muro sea el temporal de viento y lluvia u otra que coadyuva, como el movimiento de tierras para la construcción de la piscina es algo accesorio y no esencial a la causa petendi, puesto que precisamente lo que será objeto de debate es la existencia o no de cobertura. Pero es más, la propia compañía aseguradora cuando denegó la cobertura del siniestro ya lo denegó tras haber enviado a un perito por la circunstancia de que la "causa de los daños se debió a un empuje de tierras por corrimiento de terreno húmedo", es decir, que tanto las condiciones meterológicas ( humedeciendo la tierra) como los nuevos empujes en el muro por los movimientos del terreno fueron los causantes del siniestro. Es decir, que puede concluirse que la construcción de la piscina removió la tierra y originó nuevos empujes que unidos al efecto de las lluvias determino la caída de un muro que no estaba preparado para sostenerlas.

TERCERO.- Responsabilidad del siniestro y falta de comunicación del incremento del riesgo.- Ambos argumentos deben ser rechazados con fundamento en la acertada y motivada resolución de instancia.

En cuanto al primero porque aunque el apelante aduce que el siniestro fue debido únicamente a la conducta del asegurado (la remoción de tierras que presionaron contra el muro), ello no tiene ninguna implicación en el resultado y obligación de indemnizar siempre que no se deba a una conducta dolosa, precisamente por ello ha concertado el seguro. En otro caso carecería de sentido la existencia del seguro salvo que expresamente se prevea esta circunstancia, máxime en un seguro de daños combinado del hogar para la vivienda que constituía el domicilio habitual del asegurado. Por otra parte no puede decirse que únicamente haya sido la alteración o remoción del suelo el causante de la caída del muro puesto que la intervención de agentes externos (aguas de lluvia que deslizan las tierras) indudablemente tuvo su repercusión.

En cuanto a lo segundo, se trata de una alegación nueva en esta alzada, y como tal debe ser rechazada porque no fue debatida en la instancia. El Tribunal de la apelación no pueda separarse de los términos en que se desarrolló el debate en la anterior instancia, porque lo contrario supondría incurrir en flagrante incongruencia y alterar extemporáneamente y con patente indefensión de la parte a la que puede perjudicar el cambio, la situación en que voluntariamente se colocaron, en función del principio dispositivo que domina el ámbito del proceso civil y segundo de la propia naturaleza adjetiva del recurso de apelación, en nuestro derecho, que no constituye un nuevo juicio, sino una "revisio prioris instantiae", en cuanto que su objeto es el mismo que el del juicio precedente y del que trae su origen y, por consiguiente, no puede postularse en la instancia superior, que se modifique la sentencia dictada invocando pretensiones, hechos o excepciones nuevas, sino sólo las mismas aducidas oportunamente ante el primer juzgador, en los límites de la pretensión impugnatoria como señalan las SS del TS de 9 de junio de 1997, de 21 abril 1992, de 28 noviembre y 2 diciembre 1983, 6 marzo 1984, 20 mayo y 7 de julio de 1986 y 19 julio 1989 , por lo que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas.

Por otra parte cabe señalar que malamente puede hablarse de incremento del riesgo si para el asegurado no se presentó como tal la circunstancia de que la construcción de la piscina pudiese llevar consigo que se derrumbase el muro por los nuevos empujes.

CUARTO.- Inaplicación del recargo del 20% en concepto de intereses.- Considera la compañía apelante que existía causa justificada para oponerse el pago de la indemnización prevista en el Art. 20 de la LCS , tan es así que se reclamaban dieciséis mil euros y la indemnización se rebajó a dos mil novecientos así como que estaba por definir la cobertura de la póliza del siniestro de litis, resultando la cantidad completamente ilíquida.

Se dice en la regla 8º del artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro que : "No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización ... esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable".A diferencia de lo que ocurre con el interés de demora o moratorio general u ordinario, regulado en el artículo 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil art.1 .101 EDL 1889/1 art.1 .108 EDL 1889/1 , que precisa, para su devengo, de una suma de dinero liquida, lo que proscribe su concesión cuando se necesite de un previo proceso para cuantificar lo debido (lo que es consustancial a las indemnizaciones de daños y perjuicios), ello no ocurre con el interés de demora del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , para cuya concesión no es impedimento la iliquidez de lo adeudado según doctrina jurisprudencial que ya puede considerarse consolidada, aunque en un principio fue titubeante (así frente a la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 10 de enero de 1989 - -: "La Ley del Seguro prescinde por completo de la necesidad de la liquidez para imponer el recargo" y la de 20 de octubre de 1990- : "La Ley hace recaer los efectos del retraso sobre el deudor, sin que sirva el requisito tradicional de la liquidez de la deuda a esos efectos"; la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 908/2005 de 29 de noviembre de 2005 ): "la mera iliquidez no es por si misma excusa razonable para que el asegurador pueda demorar el pago".

Por lo que respecta a la cuantificación del daño, la interpretación del art. 20 de la LCS , en relación con los arts. 18 y 38 de la misma Ley , evidencia que existe un deber de diligencia por parte del asegurador en orden a determinar el alcance de todos los daños y perjuicios causados por el siniestro y de procurar satisfacer las oportunas indemnizaciones, correspondiéndole la iniciativa sobre las investigaciones y peritaciones conducentes a cuantificar el daño como ha tenido oportunidad de destacar la SS del TC 14 enero 1993 una vez que conozca el siniestro a través de la preceptiva comunicación que ha de realizar en tiempo y forma el asegurado (art. 16 LCS ). En efecto, para dar cumplimiento a ese especial deber de diligencia que incumbe al asegurador, al objeto de determinar la cuantía del pago o la consignación a realizar en evitación de recargo, tiene éste, en primer lugar, la posibilidad de acudir a cualquiera de los mecanismos legales previstos para obtener una rápida liquidación o evaluación del daño causado como consecuencia del siniestro, debiendo satisfacer la indemnización que resulte de las investigaciones y peritaciones «necesarias» para fijar el importe de los daños, acudiendo, en su caso, al procedimiento extrajudicial o a los baremos legalmente establecidos, y, en cualquier supuesto, efectuar de inmediato el pago del importe mínimo de la indemnización que, con arreglo a criterios o módulos objetivos, pueda el asegurador deber, según los datos o circunstancias por él conocidos en ese momento conforme prevé el art. 18 LCS . Esta carga resulta particularmente exigible cuando se trata de indemnizar daños materiales, cuya cuantía es fácil de precisar, antes de que transcurra el plazo de tres meses establecido en la ley de tal manera que la diferencia de criterio con el asegurado pueden fácilmente solventarse a través de la oportuna consignación, que no ha concurrido en el caso al negar, simplemente la cobertura en su totalidad.

Entendemos que los intereses deben imponerse, incluso de oficio conforme al Art. 20.8 salvo que el incumplimiento de la obligación principal del asegurador obedezca a una causa justificada o que no le fuere imputable y el precepto debe ser interpretado en el sentido de que no sanciona solamente la mala fe o el retraso malicioso del asegurador obligado al pago, sino cualquier clase de demora que no obedezca a causas independientes de su voluntad o actividad.

En general ha venido entendiéndose que concurre causa justificada cuando no puedan determinarse las causas del siniestro, o su alcance y efectos, sin una previa decisión judicial, siempre que exista una seria dificultad o una duda objetiva y fundada para saber si el siniestro se encuentra incluido en el ámbito de cobertura del seguro contratado. No basta la mera disconformidad del asegurador con la causa alegada o la cantidad reclamada, debiendo valorarse, tanto la complejidad real de la controversia, como la actitud adoptada por el asegurador en orden a una rápida liquidación del siniestro, por lo que si la conducta dilatoria de éste, o su oposición a satisfacer la indemnización que se considera debida, se revelan sustancialmente infundadas deberán aplicarse los intereses. Además, de haber alguna duda sobre la procedencia de la reclamación, o cuando la misma se considere irrazonable o abusiva, la entidad aseguradora siempre podrá optar por la consignación según señalábamos supra, para evitar el recargo legal, pero sin que, en ningún caso, deban recaer sobre el aseguradoras consecuencias de esa posible discrepancia, empleada como medio para justificar el incumplimiento o el retraso en el pago de la indemnización debida, sin un fundamento razonable o suficiente. Recordemos que en nuestro caso la discrepancia no se hallaba en el origen del siniestro sino en la falta de cobertura de la póliza, que es cosa bien distinta.

Es por ello, que consideramos que se ha incumplido el deber de diligencia que corresponde al asegurador, en orden a determinar el alcance aproximado de los daños y perjuicios causados por el siniestro y a procurar una rápida satisfacción de la indemnización, sin que se haya acreditado la concurrencia de una causa justificada impeditiva del pago, con arreglo al Art. 20-8º de la LCS ya que la existencia o no de cobertura no impedían la oportuna consignación por la cantidad que considerasen razonable ni explican que, una vez conocida la sentencia dictada en primera instancia la aseguradora se mantenga en la misma pasividad. Además, en el presente caso y dada la naturaleza material del daño causado, la suma indemnizable, podía ser determinada de forma aproximada, aún mínimamente, antes de transcurrir el plazo legal de los tres meses, por lo que no cabe entender cumplido el expresado deber de diligencia, evitando así la aplicación de los intereses moratorios.

En consecuencia, el motivo de impugnación debe ser desestimado.

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por la Compañía Mapfre S.A. representada por la Procuradora Dª Adela Enríquez Lolo contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 377/06 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cangas de Morrazo la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas a la apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. MANUEL ALMENAR BELENGUER, Presidente; Dª Mª BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.