Sentencia Civil Nº 95/2008, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 398/2007 de 10 de Marzo de 2008

Encabezamiento

ROLLO NUM. 398/2007

ORDINARIO NUM. 67/05

MERCANTIL TARRAGONA

S E N T E N C I A NÚM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

MAGISTRADOS

D. Manuel Galán Sánchez

D. Sergio Nasarre Aznar

En la ciudad de Tarragona, a 10-3-2008.

Visto ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial el Recurso de Apelación interpuesto, por un lado, por EUROPEA DE MANTENIMIENTO INDUSTRIAL CATALUÑA SL representado en la instancia por el Procurador D. José Farré Lerín y, por otro, por TAMOIN POWER SERVICES SA, representado en la instancia por D. A. Ramón Fabregat Ornaque contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil 1 de Tarragona, en fecha de 17-4-2007, en autos de juicio DECLARATIVO ORDINARIO número 67/05 en los que figura como demandante TAMOIN POWER SERVICES SA y como demandado EUROPEA DE MANTENIMIENTO INDUSTRIAL CATALUÑA SL.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Procurador Sr. D. Angel Ramon Fabregat Ornaque en la representación que ostenta de su mandante Tamoin Power Services SA Unipersonal debo declarar y declaro: -Que la captación de trabajadores de la demandante Sres. Domingo , Carlos María , Plácido , Ignacio y Cosme y su posterior incorporación como trabajadores de la empresa Europea de Mantenimiento Industrial de Catalunya S.L. durante los meses de febrero y marzo de 2003 constituye un acto de competencia desleal. -Que la compañía demandada Europea de Mantenimiento Industrial de Cataluña, S.L. incurrió en virtud de tales hechos en un acto de competencia desleal por violación de secretos. Por lo anterior debo condenar y condeno a la demandada: -al pago, en concepto de daños y perjuicios por los actos de competencia desleal realizados por la demandada, al pago de la cantidad de 34.200,97 Euros. -En cuanto a las costas cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. -Se desestiman los restantes pedimentos formulados por la actora".

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se solicitó la preparación de la apelación y, evacuado ese trámite, se interpuso recurso de apelación tanto por la parte DEMANDADA como por la DEMANDANTE sobre la base de las alegaciones que son de ver en los escritos de alegaciones presentados.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulen oposición al recurso o impugnación de la sentencia apelada, por la parte DEMANDANTE y por la DEMANDADA, interesan, respectivamente, la revocación parcial de la sentencia apelada y la revocación total de la misma, según lo que se señala a continuación.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Sergio Nasarre Aznar.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte DEMANDADA recurrente (EUROPEA) alega como motivos del recurso los siguientes: 1) Que la holandesa TEAMINCINC no es propietaria de ninguna patente ni de un sistema de detección de emisiones fugitivas como ha quedado declarado y acreditado en la instancia; y que por lo tanto no la pudo sublicenciar a la actora; 2) sobre el "manual de entrenamiento" señala que fue hecho por D. Domingo y sólo tiene que ver con sellado de fugas y no con emisiones fugitivas; que el actor renunció a los docs. 7 y 8, relativos a dicho manual, que fueron extraídos y por lo tanto no pudieron ser cotejados por el juzgador de manera que no pueden ser considerados como prueba; que dicho manual no sirvió para formar a los trabajadores que luego acabaron trabajando para la demandada sino que fueron formados por la actora y por TEAMINC inc.; 3) sobre las actividades de EUROPEA y TAMOIN, la primera se dedica al timbrado y tarado de válvulas y a la reparación (todo ello desde los años 90) y detección (desde 2003) de fugas; y la segunda también ya que la detección de fugas sólo se reguló en 2002 (Ley 16/2002 ), y por lo tanto no puede relacionarse esto con que EUROPEA empezase sus actividades desde la incorporación del Sr. Domingo y de otros trabajadores; 4) el Sr. Domingo dejó TAMOIN porque no se le mejoraban las condiciones de trabajo, tal y como el Sr. Domingo y el Sr. Plácido declaran; además todos los trabajadores incorporados a EUROPEA señalan que lo que saben lo han aprendido del Sr. Domingo y no de TAMOIN o de TEAMINC; 5) sobre la prestación de servicios a REPSOL-YPF, mientras que TAMOIN sólo aporta servicios prestados desde que marchó el Sr. Domingo , EUROPEA venía trabajando con REPSOL-YPF desde hacía tiempo, incluso antes de la fundación de TAMOIN (desde 1990 y no desde 2003, porque este año es sólo cuando se creó su filial en Cataluña); 5) no ha habido ni captación de trabajadores ni violación de secreto industrial: no se ha probado el acceso del Sr. Domingo a los gestores de EUROPEA a través de la esposa del primero que trabajaba para ésta y por lo tanto no ha habido captación de trabajadores; el resto de trabajadores pidieron trabajo por su propia iniciativa y siguieron al Sr. Domingo por afinidad de parentesco, amistad, confianza, etc.; que no se ha provocado una pérdida de clientela de TAMOIN; además, ésta nunca ha demostrado cuáles eran sus clientes ni los trabajos que le hizo; el perito judicial, Sr. Salvador , no examinó dicha documentación sino sólo una hoja de excel facilitada por la empresa y siguiendo las instrucciones del abogado de la contraria; además, sus conclusiones extralimitaron lo que debería haber sido un mero peritaje contable; 6) que la declaración del Sr. Pedro Miguel viene a reafirmar que TAMOIN carecía de patente alguna; que la información de la que disponían los trabajadores era pública incluso en internet; no se cumplen, en definitiva los requisitos para la competencia desleal porque no hay secreto industrial o comercial, su actuación está amparada por el art. 38 CE , que no ha habido captación de clientela cuando aún estaba en la anterior empresa, que no existe ánimo ni posibilidades de eliminar a un competidor porque TAMOIN ha ido aumentando los beneficios tras los sucesos, que EUROPEA no indujo a los trabajadores a finalizar irregularmente sus contratos, que EUROPEA no presta los mismos servicios con prácticas de dumping; que los trabajadores no están sometidos a una cláusula de concurrencia que limite su futuro desarrollo profesional.

A todo ello TAMOIN señala que: 1) que sí que EUROPEA se ha apropiado de conocimientos específicos propiedad de TAMOIN, como a) la reparación de fugas mediante la inyección de sellantes con la planta en servicio, b) la posibilidad de conocer la localización exacta de emisiones y c) mecanizados in situ (todo ello licencia de TEAMINC) y lo único que hacía antes EUROPEA era la revisión y tarado de válvulas (remite, para su comprensión, los informes de los Sres. Pedro Francisco y Jesús María , págs. 8 a 14); 2) además, los contratos con REPSOL-YPF de EUROPEA fueron a partir de 2003, mientras que los de TAMOIN eran a partir de 1998. 3) Sobre la imparcialidad del perito judicial Don. Salvador , señala que éste ya tenía toda la documentación aportada por TAMOIN para hacer su informe en el momento de ratificarse en el juicio; 4) sobre el manual, que éste existe y que aunque lo elaborase el Sr. Domingo lo hizo mientras era trabajador de TAMOIN y sobre la base del manual de TEAMINC. 5) sobre que no hay patente a favor de TAMOIN, señala que éste no es el objeto del juicio, sino que es secreto industrial o know how, entendida como conocimientos técnicos que no están al alcance libre del público, entendiendo que dicho know how es es el que tenía TAMOIN; 6) que la prueba de presunciones es la adecuada para comprender la atracción de trabajadores por parte de EUROPEA (art. 386 LEC ), dado que no hay otros medios; hubo infracción porque TAMOIN perdió 1/3 de los trabajadores de la división de Servicios Industriales en un mes, desestabilizando tal servicio y que EUROPEA buscaba expulsar a TAMOIN del mercado (art. 14.2 Ley 3/1991, de Competencia desleal, en adelante, LCD)

Por su parte, la DEMANDANTE recurrente (TAMOIN) alega los siguientes en su recurso: 1) que no está de acuerdo con el juzgador de instancia cuando éste desestima que se ordene la terminación de los contratos que EUROPEA hubiese firmado con proveedores y clientes beneficiándose del know how obtenido de TAMOIN, en violación de la art. 18.2 LCD porque sería la única vía para que cese efectivamente la competencia desleal, porque EUROPEA no hubiese podido firmar dichos contratos sin el nuevo know how; 2) tampoco está de acuerdo en que se desestimase la devolución del material informático y documentación relacionados con la violación de los derechos de TAMOIN; 3) infracción del art. 18.5 LCD : respecto a la indemnización, se le concedieron a TAMOIN 34.200,97 euros de indemnización lo que se considera insuficiente al tenerse que poner en relación la indemnización con todo lo realmente facturado por EUROPEA con la nueva técnica y trabajadores que antes no facturaba (no sólo respecto a los clientes que lo eran de TAMOIN) en aplicación de los arts. 76 LP y 43 LM porque la tecnología era exclusiva de TAMOIN; de manera que la cuantía debería oscilar entre 51.517,45 euros, los 57.983,62 euros o los 138.983,62 euros (folios 16 y 17 apelación) según, dice, lo que se determine en ejecución de sentencia (folio 19); y sobre la denegación de la publicación de la Sentencia en un periódico nacional dice que es imprescindible para aclarar que TAMOIN es la única legitimada para prestar determinados servicios con una determinada tecnología; 4) costas de la instancia, al considerar que la demanda se estimó sustancialmente.

A ello se opone EUROPEA, en los siguientes términos: 1) que no existe propiedad industrial alguna a favor de TAMOIN ni licencia; insiste en señalar que no puede haber secretos industriales sin patentes que los protejan; que la actividad la empezó a desarrollar EUROPEA tras la aprobación de la Directiva y de la norma de trasposición que regula la actividad en cuestión; que los clientes de una y de otra deben necesariamente coincidir porque son limitados; el manual fue retirado del procedimiento, no ha quedado demostrado que se utilizara para algo y fue hecho por el Sr. Domingo ; 2) que no hay ningún daño acreditado: nada se debe indemnizar porque no hay daño y, en su caso, se ha calculado sin base; sobre la publicación de la sentencia, señala que sólo pretende perjudicar a EUROPEA; 3) que la demanda sólo se aceptó parcialmente, denegándose varios aspectos básicos de la misma.

SEGUNDO.- La demanda planteada por TAMOIN contra EUROPEA buscaba la declaración de existencia de actos de competencia desleal por parte de ésta contra aquélla y que se le condenase a lo que señala el art. 18 Ley de Competencia Desleal (LCD), declarando la Sentencia hoy recurrida que se habían infringido los arts. 13 y 14 LCD sobre inducción a la infracción conctractual y la violación de secretos. La opinión de este Tribunal sobre la presente cuestión debe partir necesariamente -siguiendo el argumento principal de la apelación de EUROPEA- determinando si ha existido o no en el presente supuesto una violación de secretos industriales, concretados, según TAMOIN en unas técnicas que antes EUROPEA no hacía y que empezó a hacer desde la contratación de sus ex trabajadores; según la apelación de TAMOIN serían: a) la reparación de fugas mediante la inyección de sellantes con la planta en servicio, b) la posibilidad de conocer la localización exacta de emisiones y c) mecanizados in situ (todo ello bajo sublicencia de TEAMINC) y lo único que hacía antes EUROPEA también era la revisión y tarado de válvulas. Y de ahí se derivará si tal violación ha podido ser causada mediante inducción a la infracción contractual de algunos de los trabajadores de TAMOIN que pasaron a trabajar para EUROPEA.

El art. 13.1 LCD señala que: "Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de alguna de las conductas previstas en el apartado siguiente o en el art. 14". Y precisamente el art. 14 en sus dos apartados apunta que "1 . Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores. 2. La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas".

Por lo tanto, y atendiendo a los hechos expuestos a lo largo del proceso estaríamos, en cualquier caso, ante una posible violación del secreto industrial o know-how a través de la inducción desleal de trabajadores ajenos porque tendría como objeto la explotación del secreto industrial de TAMOIN que hemos comentado.

Por lo tanto, debe determinarse si:

1. Primero, el conocimiento de las técnicas reseñadas puede considerarse, al amparo de la LCD, como secreto industrial. No lo sería si, como señala EUROPEA, eran conocimientos generales fácilmente accesibles; alega también que no lo eran porque no estaban patentados y TAMOIN no tenía ninguna licencia ni sublicencia, como tampoco la tenía TEAMINC; y ello lo hace coincidir con la regulación de dichas actividades a través de la Ley 16/2002 con la cual se le despertó el interés en empezar con la inyección de sellantes con la planta en servicio, la posibilidad de conocer la localización exacta de emisiones y los mecanizados in situ, a parte de la actividad de tarado que ya venía haciendo desde 1990.

2. Segundo, si dándose lo anterior, EUROPEA lo obtuvo deslealmente mediante la técnica de la captación de trabajadores de TAMOIN (obtención ilegítima a través de captación desleal de trabajadores, de los arts. 13.1 y 14.1 y 2 LCD).

3. Sobre si ha habido captación de clientes.

4. Y si, dándose los dos anteriores, las medidas que el juzgador de instancia, de acuerdo con el art. 18 LCD han sido las adecuadas.

TERCERO.- Comenzando sobre si las técnicas reseñadas de inyección de sellantes con la planta en servicio, la posibilidad de conocer la localización exacta de emisiones y los mecanizados in situ pueden ser consideradas como secreto industrial o no, aunque no exista patente o (sub)licencia.

Para que exista secreto industrial no hace falta que un determinado know-how esté patentado, no sólo porque no lo requiere la propia LCD sino porque ha sido el Tribunal Supremo quien se ha encargado de delimitar qué deber ser considerado secreto industrial. Así la STS 21-10-2005 entiende que know-how (o "saber cómo hacer", del que participa el secreto industrial, en el cual a su vez se incluyen las técnicas que aquí se reclaman) es el "conocimiento o conjunto de conocimientos técnicos que no son de dominio público y que son necesarios para la fabricación o comercialización de un producto, para la prestación de un servicio o una ventaja sobre los competidores que se esfuerza en conservar evitando su divulgación" (ver también la STS 24-10-1979 ). Y añade el Alto Tribunal que las características de las que participa es: "el secreto, entendido como difícil accesibilidad (no es generalmente conocido o fácilmente accesible por lo que parte de su valor reside en la ventaja temporal que su comunicación confiere al franquiciado o licenciatario), y valoración de conjunto o global, es decir, no con relación a los elementos aislados, sino articulados; sustancialidad, entendida como utilidad (ventaja competitiva); identificación apropiada y valor patrimonial (aunque, en realidad, está insito en la utilidad) para la organización de una unidad o dependencia empresarial". A ello, hay que añadir para evidenciar que no es necesario que una técnica tenga que estar patentada para ser catalogada (y protegida por lo tanto por la LCD) como de "secreto industrial", algunos soportes legales como el art. 76 de la Ley 11/1986 que se refiere a los conocimientos técnicos secretos poseídos por el transmitente o licenciante de una patente necesarios para explotarla adecuadamente (los cuales, a su vez, no tienen por qué estar patentados); o, en el ámbito del know-how en las franquicias el art. 1.3, f) del Reglamento europeo 4087/88 que define el know-how como el conjunto de conocimientos prácticos no patentados, derivados de la experiencia del franquiciador y verificados por éste, que es secreto, substancial e indentificado. En consecuencia, tanto en base a la legislación como a la jurisprudencia, un secreto industrial no necesariamente tiene que estar patentado, sino que debe guardar unos requisitos como son:

1. Serie de conocimientos, métodos o posibles aplicaciones industriales o mercantiles, que pueden tener por objeto elementos materiales o inmateriales.

2. Que el objeto del secreto sea desconocido por terceros o que su aprendizaje por parte de éstos sea difícil.

3. Que tenga valor patrimonial, que le otorgue un valor competitivo respecto a otras empresas del sector.

4. Que aunque sea un bien inmaterial, su protección no sea directa (ej. una patente) sino por la vía de la normativa de competencia desleal.

De las pruebas obrantes en autos, parece claro que, aunque no estén patentadas -lo que hemos visto, no es necesario, como tampoco lo es que sea novedad, que queda reemplazada por el secreto; SAP Barcelona 1-2-1997 -, es indudable el valor patrimonial de las técnicas empleadas (inyección de sellantes con la planta en servicio, la posibilidad de conocer la localización exacta de emisiones y los mecanizados in situ pueden ser consideradas como secreto industrial; DVD 38:10, declaración Sr. Víctor ; otras se pueden hacer sin la tecnología de TEAMINC) atendiendo a la clientela que lo solicita, su protección debe ser por vía de la LCD y se trata de unas técnicas industriales engloba.

La duda que puede persistir es su carácter secreto, por el hecho de ser conocidas por algunos trabajadores de TAMOIN. Atendiendo a la doctrina, el mero hecho que haya diversas personas legitimadas que lo utilizan (como pueden ser algunos trabajadores de TAMOIN que impartían los cursillos o redactaban, como dice la apelante, el manual de instrucciones) no hacen perder el carácter de secreto de una técnica y lo siguen siendo si son de difícil aprendizaje por terceros.

La cuestión estriba en si los conocimientos para aplicar dichas tres técnicas era secreto de TAMOIN y si los trabajadores que cambiaron de empresa las aprendieron ahí, causándose de este modo un supuesto de competencia desleal de los arts. 13.1 y 14 LCD . De no ser así, no estaríamos ante un supuesto de competencia desleal y, por lo tanto, debería quedar desestimada la demanda en su integridad sin necesidad de entrar en más pronunciamientos.

CUARTO.- Atendiendo a las testificales, Don. Víctor , técnico de TAMOIN en el momento de los hechos, señala que el Sr. Domingo le dijo que se marchaba en febrero de 2003 por motivos de salud mental y al borde del suicidio (DVD 6:50; 36:48) y a partir de su marcha, se marcharon otros 4 trabajadores que dice que formaban un equipo de especialistas en TAMOIN; en el año 1999 TAMOIN era pionero en el mercado de Tarragona en las técnicas en cuestión por su alta especialización, gracias a la tecnología que utilizaba perteneciente a TEAMINC; EUROPEA en cambio hacía, hasta que pasaron los hechos, nunca hacían control de emisiones ni reparaciones con la fábrica en marca. Los trabajadores que se marcharon, todos ellos recibieron formación. El Sr. Domingo era un hombre de empresa, de la confianza Don. Víctor , quien empezó a prestar los mismos servicios que hacía en TAMOIN pero en nombre de EUROPEA para quien empezó a trabajar inmediatamente después de su baja, llevándose diverso material técnico (diccionario químico registrado, bases de datos de clientes y en general el know-how sobre esas técnicas); de esto se benefició EUROPEA porque empezó inmediatamente a prestar el servicio con esas técnicas al quedar eliminadas las barreras de acceso al mercado, ofreciendo el servicio más barato. Los clientes eran La Seda, DOW, REPSOL y demás clientes importantes del Polígono Petroquímico de Tarragona. Posteriormente a la marcha del Sr. Domingo , EUROPEA consiguió un equipo nuevo de Estados Unidos que, en principio, estaba destinado a TAMOIN; REPSOL volvió a sacar a concurso este sector de negocio cuando normalmente se le prorrogaba siempre a TAMOIN (todo esto hasta DVD 21:33). Don. Víctor señala, a preguntas del abogado de la contraria, que cuando entró en TAMOIN en 2000, ésta llevaba desde 1999 implantando estas técnicas nuevas las cuales él desconocía por eso antes de entrar en la empresa; señala que un holandés de TEAMINC era el máximo responsable técnico en caso de que fallase algo en la aplicación de esta tecnología en base a la licencia que tenía TAMOIN con TEAMINC. En DVD 23:47 señala que hoy sólo EUROPEAN y TAMOIN practican las técnicas en cuestión (sellado de fugas y control de emisiones fugitivas; TAMOIN sólo utiliza tecnología de TEAMINC, DVD 26:26 y TEAMINC sólo trabaja en España para TAMOIN; DVD 29:00). Dice que hoy TAMOIN ha perdido casi todos sus clientes en este sector y hoy prácticamente no presta este servicio (DVD 24:30). La formación de un especialista en estas técnicas dura 2 años (DVD 26:35). El manual de instrucciones de las técnicas fue firmado por Don. Víctor y por el Sr. Domingo , siendo preparado por este último (DVD 33:34), pero estaba basado en el manual de TEAMINC, pues tenía extractos en inglés del mismo.

El Sr. Domingo , mecánico, (DVD 41:00 y ss) declara que trabaja ahora en EUROPEA. Dice que trabajó con entre 12 y 20 trabajadores en su unidad; los 4 que se pasaron con él también formaban parte de esa unidad. Ahora en EUROPEA hace la misma faena que hacía en TAMOIN; contactó con la primera a través de su mujer que trabaja en ella. Él se puso en contacto con el Sr. Jesús María de EUROPEA para pedirle trabajo (DVD 44:28) y no habló nada con él sobre el resto de los trabajadores que se marcharon, quienes contactaron con el Sr. Jesús María directamente. Dice que TEAMINC no hace formación de trabajadores (DVD 46:00) y que él no fue formado por TEAMINC, pero al serle citado un informe de TEAMINC donde dice que se había procedido a una sesión de formación en la sede de DOW a muchos de los que se cambiaron de empresa (DVD 48:20); dice que el técnico de TEAMINC estuvo 1 mes pero que él no participó de los cursillos. En DVD 49:26 señala el Sr. Domingo que no hace falta formación de TEAMINC para llevar a cabo las técnicas que realizaban él y su equipo. Él dice que algunas actividades ya las sabía hacer incluso antes de entrar en TAMOIN y otras mirando folletos de la EPA de Estados Unidos ya se pueden saber hacer (DVD 51:10). Dice que el trabajo se desarrollaba sin necesidad de ninguna tecnología de TEAMINC y que hay muchas empresas en España que hacen este trabajo. Dice que sólo consultó al técnico supervisor de TEAMINC una vez en 10 años y no le resolvió el problema (DVD 52:00). Se marchó de TAMOIN por desencanto, entrando en 1993, porque ninguno de los 4 jefes que tuvo le proporcionó medio dignos para hacer su trabajo (ej. una nave en condiciones; la que tenían tenía goteras y carecía de los servicios mínimos); él se marchó por desmotivación por las malas condiciones laborales (DVD 55:00) y no tenía empresa. Que él tiene 30 años de experiencia en el sector mecánico (DVD 56:00) incluso ha trabajado con mecanizados in situ y reparaciones de fugas con otra empresa (FURMANITE y DASTA; de hecho hacía las piezas aunque no las montaba en campo; se formó en Inglaterra de la mano de FURMANITE; DVD 58:58), es decir, lo que él hacía en TAMOIN, excepto emisiones fugitivas, que había empezado en España en 2001 (DVD 57:00) y no existía como actividad. La actividad de reparación con inyección de sellante sin detener el proceso, ya la sabía de antes, excepto lo de inyectar el sellante (DVD 1:00:01). Lo de las emisiones fugitivas tampoco se lo enseñó TAMOIN porque nadie sabía hacerlas en España (DVD 1:00:46) y las supo hacer gracias a sus conocimientos previos (DVD 1:01:33). Él lo que se llevó fueron copias de seguridad de todos los datos que él mismo introducía (DVD 1:02:00) y que guardaba él porque la nave era insegura; no los ha pasado a nadie (DVD 1:23:40). En DVD 1:04:00 y 1:19:00 señala que no había sensación de confidencialidad de la documentación pero su utilidad real es muy baja; dice que no se llevó nada que no hubiera hecho él (ej. cuantificar trabajos, etc.). Señala que aunque algunos de los ex clientes de TAMOIN ahora trabajen con EUROPEAN, lo hacen porque a él lo conocen e incluso algunos ya los había aportado él a TAMOIN cuando entró a trabajar para ellos (DVD 1:07:00). En DVD 1:09:00 señala que a partir de un determinado momento TAMOIN empezó a colocar inyectores que no eran de TEAMINC porque el propio Sr. Domingo los encargó hacer en un taller en Barcelona, en lugar de traerlos de Holanda, porque eran más baratos, sabiéndolo los holandeses. El Sr. Domingo hizo el manual de entrenamiento y los procedimientos de trabajo (DVD 1:11:25) porque sus colaboradores no tenían cursillos ad hoc; no le asesoró nadie de TEAMINC (DVD 1:12:00); el Diccionario Químico está compuesto por fichas con datos de los productos químicos que están a disposición en el Ministerio; aquél en concreto, está diseñado para productos de TEAMINC y sólo se puede utilizar con sus sellantes, habiendo muchas empresas en España que lo fabrican que a su vez tienen sus diccionarios (DVD 1:13:00; DVD 1:15:35). Los problemas los solucionaba él, dado que la parte esencial de su trabajo es la mecánica que él dominaba (DVD 1:18:38). Ahora en EUROPEA tiene más medios y cobra unas 20.000 ptas. más (DVD 1:19:00). Tampoco TEAMINC es el único que vende los analizadores necesarios para las emisiones fugitivas (DVD 1:22:50).

El Sr. Plácido , otro ex trabajador de TAMOIN (DVD 1:24:00 ss) que marchó a los pocos días que el Sr. Domingo para incorporarase a EUROPEA porque estaba allí el Sr. Domingo , igual motivo que el resto de ex trabajadores de TAMOIN. Él conoce y ha trabajado con el Sr. Domingo desde hacía muchos años; coincide con el Sr. Domingo que las condiciones laborales en TAMOIN no eran las adecuadas, con amenazas de reducción de plantilla si no aceptaban no cobrar las horas extras (DVD 1:27:00); le consta que el Sr. Domingo había protestado muchas veces por sus condiciones laborales; la formación corría a cargo de ellos mismos, dirijidos por el Sr. Domingo (DVD 1:28:00); actualmente en EUROPEA trabajan en mucho mejores condiciones, no se le ha subido de categoría y ganaba más dinero en TAMOIN (DVD 1:29:00). No asistió a ningún curso impartido por TAMOIN ni por TEAMINC y la única vez que se les pidió asistencia a TEAMINC no les sirvió (DVD 1:30:00; DVD 1:35:45); y que en TAMOIN sólo trabajó una tarde en emisiones fugitivas; corrobora que el manual lo hizo el Sr. Domingo (DVD 1:32:00). Don. Pedro Miguel , que venía de FURMANITE y montó otra empresa le invitó al Sr. Plácido y a otros trabajadores de TAMOIN a ir a trabajar con él y recomendándoles lo contrario el Sr. Domingo , se quedaron (DVD 1:32:00). El Sr. Plácido no estaba a gusto en la empresa y se lo comunicó al Sr. Domingo , quien le dijo que tampoco se sentía escuchado siendo él quien recibía todas las quejas pero él les animaba a seguir en TAMOIN (DVD 1:34:12). El Sr. Plácido dice que fue él quien fue a buscar a EUROPEA (DVD 1:35:00) y el Sr. Domingo no hizo ninguna gestión ni se lo ofreció (DVD 1:36:00).

Don. Pedro Miguel trabaja para el grupo TAMOIN, siendo el responsable de sellado por inyección (DVD3 3:20). Dice que es el más antiguo en España que se dedica a reparación de fugas por inyección con planta en marcha y asegura que EUROPEA no se dedicaba antes de 2003 a esta operación. Dice que EUROPEA ha adquirido dichos conocimientos porque ha contratado a antiguos trabajadores de TAMOIN. En DVD3 8:22 señala que está seguro que uno de los trabajadores que marchó de TAMOIN llegó a un acuerdo con la empresa. Señala que cuando el Sr. Domingo trabajaba en FURMANITE hacía mecanizados in situ. Dice en DVD 11:18 que FURMANITE hacía sellado de válvulas con inyección y que competía con TAMOIN sin tener licencia de ésta, siendo FURMANITE la pionera en España, trabajando con dichas válvulas mucho antes que TAMOIN (y ésta no ha puesto ninguna demanda contra FURMANITE). La empresa Sr. Vidaña, FUVIMATEC, después de cerrar FURMANITE, siguió con la técnica del sellado de fugas con inyección, incluso antes que TAMOIN. En DVD 14:18 señala que el Sr. Domingo le propuso montar una empresa, lo que declinó.

Sobre los peritajes, el Sr. Pedro Antonio , perito de TAMOIN, quien señala que la marcha de los trabajadores ha provocado unas pérdidas de negocio para TAMOIN en 600.000 euros (DVD 1:40:00); no ha auditado cuentas de ninguna empresa con anterioridad (DVD 1:41:56) y ha basado su informe en los datos proveídos por TAMOIN sólo para el sector de válvulas, fugas y emisiones fugitivas (DVD 1:43:00).

El peritaje de parte (TAMOIN) del Sr. Jesús María , que es ingeniero industrial, dice que TAMOIN empleaba una técnica importante en sellado de válvulas (mediante la inyección de sellante) (DVD 1:49:00); la determinación de fugas también tiene una inversión en conocimiento de tipo de válvulas, etc. y mucho tiempo de conocimiento experto para poder hacer las miles de intervenciones en fugas (DVD 1:51:30). Que la información que proporciona TEAMINC no está disponible al público (DVD 1:54:00). El perito de TAMOIN sólo conoce por lo que le han dicho que EUROPEA utiliza las técnicas de TEAMINC (DVD2 7:34).

El perito judicial Don. Salvador (DVD3 16:30 y ss) se pronuncia sobre cómo ha cuantificado los perjuicios en base al trasvase de facturaciones (DVD3 22:05). No pudo hacer el dictamen con toda la documentación de TAMOIN (DVD3 23:38).

En consecuencia:

a) El Sr. Domingo acumulaba en el sector en cuestión (sellado de válvulas y localización e intervención de fugas) ya 20 años de experiencia antes de entrar en TAMOIN. Cuando el perito de TAMOIN dice en la vista y en su informe que no tuvieron nada que ver con sellado de fugas y con control o medición de emisiones fugitivas (folio 708), el Sr. Domingo ya reconoció esto último en juicio por ser la ley que lo regula de 2002 (difícilmente puede tener 30 años de experiencia) pero no se puede negar la experiencia del Sr. Domingo en válvulas, etc. cuando el propio perito dice en reiteradas ocasiones en la vista que se necesitan miles de horas para llegar al grado de experticia del Sr. Domingo y sus colaboradores que en ningún caso podrían haber aplicado los productos TEAMINC adecuadamente sin ella. Insiste que para aplicar el aparato de la emisiones fugitivas lo más relevante no es conocerlas sino conocer las instalaciones y saber dónde hay que aplicar el aparato, lo que requiere mucha experiencia (DVD2 8:37; además, dice que el aparato es de libre mercado, y el que se había utilizado en TAMOIN es de un suministrador diferente de TEAMINC DVD2 9:30). En consecuencia, aunque la norma de 2002 sobre emisiones fugitivas sea una norma de mínimos reglamentando la actividad, el know-how de su llevada a cabo es lo relevante y, a juicio de este Tribunal, dicho know- how, atendiendo a las pruebas obrantes en autos, no parece que el Sr. Domingo y sus colaboradores lo sacaran de TAMOIN: es su experiencia sobre el terreno, lo relevante, no el producto en concreto de TEAMINC en concreto y su aplicación (DVD2 10:31, perito TAMOIN).

b) No ha quedado suficientemente acreditado cuál fue el plan de formación que TAMOIN -directamente o a través de TEAMINC- realizó de las nuevas tecnologías en el sector que pueden concretarse en sellado por inyección y emisiones fugitivas. Sólo acreditan un momento de formación en los 10 años utilizando 1 sola vez los servicios de TEAMINC sin éxito. Además, respecto a las emisiones fugitivas, al ser la ley que regula dicha actividad tan nueva (2002 ), difícilmente puede haberse desarrollado esta técnica mucho tiempo antes en TAMOIN (coincidiendo con que empezó en 2000 y EUROPEA, según folio 708 perito TAMOIN en 2003, coincidiendo, eso sí, con la incorporación del Sr. Domingo ; el perito de TAMOIN desconoce si se hacían emisiones fugitivas en España antes de aprobarse la norma, DVD2 11:39; sin embargo, EUROPEA ya hizo en los años 90 tarados de válvulas en general, DVD 1:58:00) pero que los trabajadores que marchan a penas la habían utilizado y quienes la habían utilizado, como el Sr. Domingo , se habían autoformado. Que TEAMINC proporcionase los productos sellantes y otros materiales (que luego alguno de ellos resultaba ser más caro y se lo compraron a un taller en Barcelona) no es garantía de que gozara de una tecnología más avanzada: simplemente que ofrecía unos productos exclusivos con sus instrucciones (que sólo pueden ser orientativas para productos de otras empresas, según perito de TAMOIN DVD2 2:31); que quien quiera utilizarlos en otra empresa deberá recurrir a ellos necesariamente y que las instrucciones son referidas con exactitud sólo a sus productos (DVD2 3:30); pero que existen alternativas en otras empresas que también venden máquinas y sellantes semejantes con sus respectivas instrucciones (perito de TAMOIN, DVD 1:56:36 y 1:57:40; DVD2 2:57), de manera que a los trabajadores que marchan de TAMOIN sus conocimientos respecto a los productos de TEAMINC no les servirán de mucho si EUROPEA no trabaja con TEAMINC, como parece ser el caso (por la exclusividad de ésta en España en TAMOIN), de manera que, en este sentido, EUROPEA, al no trabajar con TEAMINC, no supone competencia desleal alguna para TAMOIN porque no puede ofrecer exactamente la misma tecnología; queda pues, en manos de sus clientes escoger entre la teórica superior tecnología de TEAMINC y la experticia del Sr. Domingo y sus colaboradores aunque trabajen con materiales teóricamente no tan adecuados (ver, en este sentido, Perito de TAMOIN DVD2 4:49, que reconoce que otras empresas hacen el método de sellado y que "me parece que hay muy pocas" las que hagan emisiones fugitivas, sin circunscribirse a TAMOIN -DVD2 11:51; FURMANITE por ejemplo, hace productos de válvulas parecidos, DVD2 6:07).

c) Ello, unido a lo que el perito de TAMOIN señala que se necesitan miles de horas para detección de fugas, etc. entendemos que no puede atribuirse los conocimientos y la experticia del Sr. Domingo y de sus colaboradores a la tecnología utilizada por TAMOIN, más cuando el único manual que circulaba lo hizo el Sr. Domingo (no obstante, el perito de TAMOIN dice que está hecho por un "porrón de ingenieros", DVD 13:17), quien se encargaba a su vez de la formación de sus trabajadores. Es decir, la tecnología de TEAMINC, además de estar disponible por otras empresas (la técnica del sellante y el producto en sí) con sus respectivos manuales y diccionarios, no fue determinante para la tarea que el Sr. Domingo desarrollaba en TAMOIN sino que más lo era su dilatada experiencia incluso fabricando las piezas de sellado. Como dice el perito de TAMOIN Sr. Jesús María (DVD 1:53:00) el diccionario sin los conocimientos expertos del técnico tardaría años en realizar la actividad adecuadamente (y también al revés, pero hay más empresas que ofrecen sus sellantes con sus diccionarios, porque cada empresa relaciona el diccionario con sus productos en relación a la dosis, etc. como quedó aclarado en el juicio).

d) Tampoco ha quedado suficientemente acreditada la alegación de la demandante en el sentido de que el Sr. Domingo y el resto de trabajadores fueron inducidos por EUROPEA para trabajar con ella. Parece razonable, atendiendo a las testificales que no han sido contradichas (no se ha probado la inducción de ningún modo) que el estado psicológico del Sr. Domingo a la hora de la marcha era malo dadas las malas condiciones laborales en las que se encontraba la nave industrial de TAMOIN en Tarragona, la gran responsabilidad que le suponía estar al frente de un equipo de hasta 20 personas; que cuando ni el Sr. Domingo ni el Sr. Plácido , cuando marchan, reciben un aumento espectacular de ingresos (a veces, pierde, como el Sr. Plácido ) ni aumento de categoría, sino simplemente mejores instalaciones y mejor trato por parte de EUROPEA; que el vínculo con EUROPEA se hizo siempre a iniciativa de cada uno de los trabajadores individualmente (partiendo del contacto de la señora del Sr. Domingo ); que no se va todo el equipo (se fueron 5 de 20) y además se fueron sólo los que tenían un especial vínculo con el Sr. Domingo (familia o amigos/compañeros de hacía muchos años). Otro dato, aportado por Don. Pedro Miguel , para ver que fue iniciativa del Sr. Domingo salir de TAMOIN, fue el hecho de que le propuso montar una empresa por su cuenta.

e) Sobre la pérdida de clientes, señalar que es la habitual cuando todo un servicio depende de una sola persona, Sr. Domingo , que a su vez al entrar en la empresa trajo a TAMOIN clientes, a los que les eran suficientes como aval sus 20 años anteriores de experiencia en el sector industrial; más cuando la intervención de los responsables del Sr. Domingo en TAMOIN en Tarragona era puntual, siendo él el máximo responsable técnico. Además, siendo un pool de clientes limitados es normal que éstos vayan cambiando de empresa suministradora atendiendo no sólo a la técnica, sino también en la confianza que le desprenden los técnicos de cada suministradora. Que TAMOIN no siga en el sector concreto de válvulas y emisiones no es atribuible únicamente a la libre marcha del Sr. Domingo y sus 4 colaboradores; si realmente es necesaria tan larga formación y experticia en el mundo de las válvulas para aplicar la técnica de TAMOIN debe ésta preocuparse de formar al equipo restante o de contratar a las personas adecuadas. No se dan, desde luego, los requisitos de la STS 8-10-2007 , que a su vez señala que la clientela no supone un patrimonio exclusivo, siendo sólo actividad desleal su atracción si ésta se ha producido por actos contrarios a la buena fe, engaño, etc. lo que no se da en este supuesto.

QUINTO.- Por lo tanto, ni la técnica del tarado de válvulas (que es de conocimiento general en el sector) ni la reparación por inyección con planta en marcha (vid supr. declaración Don. Pedro Miguel que coincidió trabajando en la misma empresa que el Sr. Domingo que también prestaba este servicio) se pueden considerar técnicas exclusivas de TAMOIN. Respecto a los mecanizados in situ, el Sr. Domingo ya los hacía con anterioridad a entrar en TAMOIN, fabricando incluso él mismo piezas. Y respecto a la técnica de emisiones fugitivas, incluso el perito de TAMOIN señala que era más importante tener un bagaje de experiencia de miles de horas que las instrucciones concretas de TEAMINC que utilizaba TAMOIN para sus propios productos y utilizables para sus propios productos, existiendo diversas empresas que facilitan los materiales para realizar dicha técnica con sus propias indicaciones; a lo que hay que añadir la novedad de la legislación (2002), momento a partir del cual es razonable que EUROPEA se interesase (2003) por prestar este servicio.

Sobre el trasvase de información e instrucciones, no ha quedado acreditado que supusiese una ventaja comparativa para EUROPEA más allá de la mera contratación de su autor, el Sr. Domingo ; es decir, contratándolo ya conocía los clientes, facturaciones, etc. porque lo hacía todo el Sr. Domingo directamente (tratar con clientes, gestión de la nave, facturar, introducción datos informáticos, formación de trabajadores, etc.), siendo el manual y la copia de seguridad de la base de datos simplemente accesoria a todo ello. Y sobre el diccionario y las instrucciones, ya hemos dicho que parecen ser ad hoc para los materiales de TAMOIN y, por lo tanto, no utilizables con otros proveedores que trabajan con EUROPEAN.

A todo ello hay que añadir que no parece que EUROPEAN indujese o atrajese con malas artes al Sr. Domingo ; lo que parece claro (declaraciones Don. Pedro Miguel , Don. Víctor , del Sr. Plácido y del Sr. Domingo ) es que la situación en la empresa del Sr. Domingo no le parecía buena y quería cambiar, lo mismo que el Sr. Plácido . Y no parece, de lo declarado y no contradicho, que para conseguir mucho mayor sueldo o aumentos de categoría, sino simplemente mejores condiciones de las instalaciones del puesto de trabajo (nave industrial, maquinaria); tampoco fue una fuga ni de todo el equipo ni en bloque. Y se llevó con él su experiencia de años en el sector industrial como mecánico industrial y la confianza de unos clientes en su buen hacer.

Si atendemos a la jurisprudencia existente a este respecto, se trata, en definitiva, de técnicas formaban parte del conocimiento de los trabajadores por su actividad (SAP Asturias 18-6-1997 y SAP Valencia 1-9-1997 ). Denótese especialmente la STS 24-11-2006 (RJ 2007262 ) que señala que "no pueden ser objeto de secreto empresarial aquellas informaciones que forman parte de las habilidades, capacidades y experiencia profesionales de carácter general de un sujeto, ni tampoco el conocimiento y relaciones que pueda tener con la clientela, aún cuando dichas habilidades o capacidades se hayan adquirido en el desempeño de un puesto determinado o de unas concretas funciones desarrolladas para un determinado empleador. Es lo que ha ocurrido en el caso. No consta que se hayan utilizado otros elementos que los obtenidos a través de la propia experiencia de quienes, habiendo sido empleados de la actora, ejercen después esas mismas funciones para la sociedad demandada"; se trataba de un Directivo que cesaba en la empresa y montó otra con la misma actividad que éste desarrollaba en la primera; ver también la misma argumentación en la reciente SAP Vizcaya 19-7-2007 . En el presente caso, no queda acreditado para ninguna de las tres actividades que TAMOIN desarrolla en exclusiva con tecnología de TEAMINC, fuese aprendida por el Sr. Domingo o por el Sr. Plácido en TAMOIN, dado que no sólo no recibían formación constante por parte de TEAMINC, sino que el Sr. Domingo se ocupó personalmente de redactar el manual y de realizar la formación de sus colaboradores; tampoco ha quedado acreditado que existiese un pacto de no concurrencia entre TAMOIN y sus trabajadores en cuestión. No puede deslindarse lo que ya tenía aprendido cuando fue contratado por TAMOIN de lo que aprendió de nuevo pero, atendiendo incluso al propio perito de TAMOIN lo esencial es el bagaje de uno en el campo en cuestión más que las instrucciones.

Tal y como señala la doctrina, la diferenciación entre las capacidades, habilidades y experiencia profesional y el secreto industrial no es fácil, y debe irse caso a caso. En el presente, no ha quedado suficientemente acreditado (art. 217 LEC ) que estemos ante un supuesto de secreto industrial revelado a través de la captación de trabajadores, que sería la combinación aquí discutida, de los requisitos que marcan los arts. 13.1 y 14 LDC . En consecuencia, no ha lugar a indemnización alguna por no existir competencia desleal respecto a los aspectos enjuiciados (art. 18 LCD ).

Al apreciarse este motivo de apelación por parte de la demandada, huelga entrar en el resto de motivos de sendas apelaciones.

SEXTO.- A tenor del fallo de la presente resolución, de los arts. 398 y 394 LEC , respecto a la apelación planteada por EUROPEA no procede la condena en costas a ninguno de los litigantes; y respecto a la planteada por TAMOIN, al quedar ésta sin virtualidad alguna al ser aceptada la apelación de la contraria y sin poder entrar por ello a ninguna de sus alegaciones, no procede la imposición de costas por la misma.

Vistos los artículos citados, concordantes, demás normas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por EUROPEA DE MANTENIMIENTO INDUSTRIAL CATALUÑA SL contra la Sentencia del Juzgado Mercantil 1 de Tarragona, en fecha de 17-4-2007 , cuya resolución REVOCAMOS íntegramente, y en su lugar dictamos otra por la cual queda desestimada íntegramente la demanda, sin imposición de las costas de este recurso a ninguno de los litigantes, pero imponiendo las costas de la instancia a la demandante. Y todo ello sin poder entrar en ninguna de las alegaciones del recurso planteado por TAMOIN POWER SERVICES SA contra la misma resolución al quedar éste sin virtualidad y sin condena alguna en costas sobre dicho recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.