Sentencia Civil Nº 95/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 62/2009 de 18 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 62/2009

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 GIRONA (ANT.CI-4)

Procedimiento: nº 1120/2007

Clase: modif.medidas con relación hijos (contencioso)

SENTENCIA 95 /09.

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a dieciocho de marzo de dos mil nueve.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante Dña. Esmeralda , representada por la Procuradora Dña. LAURA PAGÈS

AGUADÉ y defendida por el Letrado D.MATEU MARCO GÜELL.

Ha sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL Y D. Victorio Y , representado por la Procuradora Dña. EDURNE DIAZ TARRAGÓ y defendida por la Letrado Dña. ANNA QUINTANA PEREZ

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D./Dña. Victorio contra D./Dña. Esmeralda .

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: "Estimando en parte la demanda presentada por la representación procesal de Victorio contra Esmeralda , debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas definitivas de divorcio acordadas en sentencia de fecha 8.5.2006 , en los siguientes extremos:

1.- El régimen de visitas que regirá a partir de esta resolución a favor del Sr. Victorio , y para relacionarse con su hijo menor, será el siguiente:

-a.- El Sr. Victorio permanecerá en compañía de su hijo todos los fines de semana que coincidan con un día festivo, de forma que formen un "puente", siempre que no sea lectivo.

-b.- El Sr. Victorio permanecerá en compañía de su hijo la totalidad de las vacaciones escolares de Semana Santa.

-c.-Las vacaciones escolares de Navidad las disfrurará el menor por mitad con ambos progenitores, en los términos y plazos que se recogen en el cuerpo de esta resolución.

-d.-Las vacaciones de verano se disfrutaran por mitad entre ambos progenitores.

En todo caso será la madre quien acompañara siempre al menor hasta Girona a fin de que comunique con su padre, y le recogerá cuando hayan de regresar al domicilio que comparten.

2.- En concepto de pensión por alimentos el Sr. Victorio abonara la cantidad de 250 ? en concepto de pensión por alimentos para su hijo, cantidad ésta que deberá ser anualmente actualizada para ajustarse a las variaciones del IPC.

3.- El Sr. Victorio abonará el 50% de los gastos médicos de su hijo no cubiertos por la Seguridad Social o mutualidad de asistencia médica que tuvieren suscrita.

No hago expresa condena en costas."

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 18 de marzo de dos mil nueve.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Los aquí litigantes obtuvieron la disolución del vínculo matrimonial por divorcio por sentencia de 8 de mayo de 2006, aclarada por sendos autos del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Girona .

En dicha sentencia se atribuía la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio a la madre, la patria potestad compartida, un amplio regimen de visitas al padre, el uso de la vivienda que constituía el domicilio famililar a la madre y al hijo común y una pensión de alimentos para el hijo a pagar por el padre de 400 euros mensuales, en cuanto a medidas de interés para el presente litigio.

El Sr. Victorio ha formulado demanda de modificación de medidas de la sentencia de divorcio porque la demandada Dña. Esmeralda , de manera insospechada y sin poner antes en antecedentes al Sr. Victorio compareció ante el Juzgado Decano de Girona comunicando nuevo domicilio en Burgos al que se había trasladado a residir toda vez que contrajo matrimonio en dicha ciudad, fijando su residencia en ella con la repercusión que ello supone para el hijo común y para el padre que por sentencia judicial tenía atribuido un amplio regimen de visitas que la decisión unilateral de la Sra. Esmeralda trunca radicalmente al llevarse al hijo a otra ciudad distante 700 kilómetros de Girona, donde estaba el domicilio familiar y residían ambos progenitores.

Dicho cambio comporta una clara modificación de las circunstancias que concurrían cuando se dictó la sentencia de divorcio y por eso el Sr. Victorio solicita en base a ello, de conformidad con el art. 80 del Codi de Família de Catalunya, la modificación de las medidas relativas a la guarda y custodia, regimen de visitas, atribución del uso del domicilio familiar y pensión de alimentos, acorde con la nueva situación que la decisión de la Sra. Esmeralda ha provocado.

La sentencia de primera instancia tiene en cuenta que la Sra Esmeralda ha sido quien decició trasladar su domicilio a la ciudad de Burgos y llevar a su hijo con ella, lo cual es obvio que ha provocado una importante alteración de circunstancias en perjuicio del Sr. Victorio en cuanto a las relaciones con el hijo común se refiere y modifica las medidas en su día adoptadas en la sentencia de divorcio para ajustarlas a la nueva situación familiar propiciando dentro de lo posible y a pesar de la dificultad, un equilibrio en el régimen de visitas para que se mantenga la relación paterno filial sin que ello constituya una carga económica y personal para el padre y el hijo, que se han visto involucrados en unos acaecimientos ajenos a su voluntad.

SEGUNDO.- Muestra la disconformidad con esas nuevas medidas la Sra. Esmeralda tratando de justificar su conducta en el derecho constitucional a la libre elección de residencia, art. 19 de la Constitución Española, así como en el interés de que el menor no tuviese ningún perjuicio derivado del referido traslado.

Ni que decir tiene que la Sra. Esmeralda es muy libre de elegir el lugar de su residencia, como también de contraer nuevo matrimonio, pero ello no significa que pueda imponer sus derechos ignorando los de los demás, en este caso los de su exmarido y su hijo que tenían establecidos por sentencia judicial y que su decisión, adoptada en su propio y exclusivo interés, que no en el de aquellos, mediatiza de forma palmaria al dificultar la relación paterno-filial por el hecho de trasladarse con el hijo a setecientos kilómetros de distancia imposibilitando la mayor parte de las visitas de fines de semana y prácticamente todas de visita intersemanal.

Expuesto lo anterior, tratar de establecer un sistema equitativo en orden a la distribución de los gastos que los desplazamientos generen entre ambos progenitores no deja de tener su sentido, pero teniendo en cuenta que la madre es la que ha provocado la situación, lo lógico es que los fines de semana que coincidan con día festivo, formando puente, sea la madre la que asuma la carga personal y económica del desplazamiento del hijo, tanto en puentes que coincidan con martes y jueves festivos a nivel estatal como cuando los puentes coincidan con lunes o viernes, pues teniendo en cuenta la reducción del régimen ordinario de visitas que ello comporta, no hay motivo para restringirlo todavía más convirtiéndolo en puramente testimonial cuando los puentes anuales en el ámbito estatal o autonómicos son escasos.

Por lo tanto, considera la Sala que se ha de mantener el régimen ordinario de visitas que se establece en la sentencia apelada y en el auto aclaratorio.

Sin embargo en cuanto al régimen de vacaciones considera la Sala que en tanto el periodo de duración es mucho más largo y permite el movimiento de los progenitores sin necesidad de prevenir pernoctaciones, es razonable el reparto de la carga que supone el desplazamiento, de manera que en cualquiera de los periodos, de Semana Santa, Navidad y verano, será el padre quien lo recoja en el domicilio materno a las 10 horas del día establecido y la madre la que lo recoja al finalizar el periodo de vacaciones en el domicilio paterno.

Que durante los periodos vacacionales no rija el regimen ordinario de visitas es algo que aunque no lo diga explícitamente la sentencia, se desprende de su interpretación y por lo tanto los periodos de vacación excluyen y abstraen la aplicación del régimen ordinario mientras se desarrolla aquel régimen específico vacacional, sin otras excepciones relativas al mes de diciembre o al que corresponda Semana Santa.

No se advierte óbice para que durante los períodos de visita, la madre pueda comunicarse con el hijo, lo mismo que la sentencia establece a favor del padre, siempre aconsejando la moderación en esas comunicaciones que no lleguen a convertirse en elemento obstaculazidor para unas visitas en ámbito de libertad.

Finalmente, en cuanto a la pensión de alimentos que en su día fijaron ambos progenitores, es evidente que ha de adaptarse a las necesidades actuales del menor Jaume, y puesto que los gastos de formación que tenía en Girona, donde asistía al colegio privado Montessori Palau, el importe de la pensión se fijó en función de los precios de dicho centro, los cuales difieren sustancialmente de los gastos actuales del menor desglosados al folio 198 de los autos, de los que excluyendo los gastos de parking y alquiler, -que en el 30% de su importe se pretende repercutir en el menor cuando son gastos pagados por el esposo de la apelante por su interés laboral-, se incluyen gastos además que no quedan convenientemente acreditados, tales como "Natación escolar y seguro natación", cuando conforme al fol.194 de los autos el Colegio certifica que el menor Gregorio no realiza actividades extraescolares de las que oferta el centro Colegio Sagrada Familia. Los gastos denominados "Servicios" tampoco se identifican convenientemente; los relativos a "Natación extraescolar" y "matrícula" de esta tampoco se acreditan, más allá de documentos de información sobre los cursos de natación organizados por el Ayuntamiento de Burgos y una certificación del Centro esportivo "General Yagüe" de Burgos en el cual se hace constar que el Usuario Militar de familila Gregorio se encuentra matriculado en el curso de natación 2007-2008, pero no consta el importe de matrícula ni los recibos mensuales, constando únicamente dos cargos por domiciliaciones a nombre de Dn. Prudencio por importe de 14 y 25 euros correspondientes a "Matrícula y Seguro" y "Natación" respectivamente, que nada demuestran en orden a la cuantía de los recibos del curso.

Otro tanto ha de decirse de la matrícula y clases de inglés a razón de 65 euros mensuales cuando solo figuran un par de recibos inespecíficos, uno de octubre de 2007 de 30 euros y otro de marzo 2008 de 65 euros igualmente gastos de autobús por importe de 367,20 euros anuales.

En definitiva, los soportes documentales en los que se trata de apoyar el desglose de gastos del menor (fol198) resultan insuficientes a los efectos de acreditar los supuestos gastos que allí se consignan y en la cuantía que se introducen, por lo que ello ha de desembocar en el rechazo parcial de este último motivo del recurso, incrementando la cuantía de la pensión alimenticia que se ha establecido en primera instancia hasta los 280 euros mensuales, habida cuenta que los gastos de escolaridad y comedor (que incluso a partir del mes de marzo se han suprimido según las manifestaciones de la Sra. Esmeralda en el acto de la Vista), no superan los 122 euros mensuales; prorrateando los restantes gastos realmente acreditados y en una cuantía razonable resulta que los gastos mensuales del niño no estarían por encima de los 500 euros mensuales, de manera que la cantidad establecida en sentencia de 250 euros mensuales ha de incrementarse hasta 280, pero no más puesto que el niño tenía unos gastos escolares cuando se estableció la anterior pensión, que rondaban los 500 euros mensuales, fols 244 a 248, cuando en la actualidad son muy inferiores. Teniendo por ello en cuenta la situación económica respectiva de los progenitores litigantes se considera de manera ponderada que el importe de los alimentos a satisfacer por el padre sean los de 280 euros mensuales en lugar de los 439 euros que se reclamaban y se propugnan en el recurso, estimándose por lo expuesto parcialmente tal petición, debiendo ser abonada la diferencia con lo establecido por el órgano "a quo" desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

Por todo lo expuesto se mantienen los pronunciamientos de la Sentencia apelada a excepción de la petición del derecho de comunicación de la madre durante el régimen de visitas, la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo que se fija en 280 euros mensuales, con abono de la diferencia con lo fijado en primera instancia desde la fecha de la sentencia apelada, y lo relativo al traslado y recogida del niño en los períodos vacacionales.

TERCERO.- La especial naturaleza de este procedimiento que rebasa el ámbito de la autonomía de la voluntad para entrar en el del orden público al estar en juego el interés de menores; y la parcial estimación del recurso conlleva la no especial imposición de las costas de esta apelación, conforme al art. 398.2 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por el Procuradora Dña. LAURA PAGÈS AGUADÉ, en nombre y representación de Dña. Esmeralda , contra la Sentencia de 16 de julio de 2008, del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 GIRONA (ANT.CI-4) dictada en los autos de modificación de medidas de divorcio nº 1120/2007, de los que el presente rollo dimana, revocamos dicha resolución en cuanto al traslado y recogida del niño en periodos vacacionales, que se hará por el padre en el domicilio materno en Burgos a las 10 horas del día establecido y la vuelta por la madre tras recogerlo en el domicilio paterno en Girona.

La cuantía de la pensión alimenticia será la de 280 euros mensuales con las actualizaciones anuales que establece la Sentencia apelada, a satisfacer desde la fecha de la Sentencia de primera instancia.

Y el derecho de comunicación de la madre durante los períodos de visitas, para comunicarse con el hijo de la misma manera que se ha establecido en la Sentencia a favor del padre.

Se confirman los restantes pronunciamientos de la Sentencia apelada .

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de esta apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso al tratarse de un incidente de modificación de medidas que no tiene previsto el acceso a casación.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.