Sentencia Civil Nº 95/2010, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 50/2009 de 16 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 50/09

SENTENCIA NÚM. 95/10

ILMOS SRES.

PRESIDENTA:

D JESÚS MARTÍNEZ ABAD

MAGISTRADOS:

Dª.SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

D. ÁNGEL VILLANUEVA CALLEJA

En la Ciudad de Almería, a dieciséis de Julio dos mil diez

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 50/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Almería, seguidos con el nº 295 de 2007 sobre juicio verbal, en ejercicio de acción constitutiva de servidumbre de paso, entre partes de una como actor-apelado D. Mario , representado por la Procuradora Sra. Diaz Martinez y asistido por la Letrada Sra. Rubio Martin, de otra como demandados-apelantes Dª Evangelina , D. Jesús Luis y D. Clemente , representados por el Procurador Sr. Guijarro Martínez y asistidos por la Letrada Sra. López Cámara, sobre constitución de servidumbre de paso.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Almería en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 28 de mayo de 2009 cuyo Fallo dispone: "Que apreciando las excepciones de falta de legitimación pasiva alegada por D. Plácido y D. Juan Alberto , así como la excepción de Litisconsorcio pasivo Necesario alegada por Dª Evangelina , D. Jesús Luis y D Clemente , frente a la demanda interpuesta por D. Mario , representado por la procuradora Sra. Yáñez Fenoy, contra Dª Evangelina , D. Jesús Luis y D. Clemente , representados por el Procurador Sr. Guijarro Martínez; D. Plácido ; D. Ricardo ; D. Juan Alberto , representado por el procurador Sr. Vizcaíno Martínez; y Dª María Cañabate Avalos, debo absolver y absuelvo a los demandados en la instancia, sin necesidad de entrar en el fondo del asunto. Y todo ello, sin hacer especial imposición de costas".

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por Dª Evangelina , D. Jesús Luis y D. Clemente , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, solicitando en el escrito de recurso, la revocación de la mencionada resolución y que en su lugar se dicte otra por la que estime la excepción de cosa juzgada. Del recurso se dio traslado a las otras partes personadas que solicitaron la confirmación de la sentencia.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y se trajeron para votación y fallo el día 16 de julio de 2010 quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ÁNGEL VILLANUEVA CALLEJA

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el apelante en su recurso que pese a que la resolución le absuelve, la Sentencia recurrida es perjudicial a sus intereses al desestimar la excepción de cosa juzgada alegada en primera instancia, sin embargo, lo cierto es que el fallo de la sentencia recurrida, apreciando las excepciones de falta de legitimación pasiva alegada por D. Plácido y D. Juan Alberto , así como la excepción de Litisconsorcio pasivo Necesario alegada por Dª Evangelina , D. Jesús Luis y D Clemente , absuelve a los demandados en la instancia, sin que exista en el mismo referencia alguna al cuestión alegada en el recurso.

Si bien es cierto que en Sundamento Segundo de la Sentencia recurrida el Juez de instancia incluye un razonamiento en el que llega a la conclusión de que no procede apreciar la excepción de cosa juzgada solicitada por los hoy apelantes, sin embargo, no se pronuncia al respecto en el fallo, por lo que no procede recurrir en apelación algo sobre lo que no existe un pronunciamiento, ni en el sentido favorable o desfavorable al recurrente.

SEGUNDO.- Los hoy recurrentes, antes de platear el recurso de apelación, debieron solicitar a Juez de Instancia, dentro de los dos días hábiles después de la publicación de la resolución que hoy recurren y conforme les facultan los artículos 6_0234art>214 y 6_0235art>215 de la LEC y el artículo 267 d e la LOPJ , la rectificación del error que adolece la Sentencia de no incluir pronunciamiento sobre la cuestión planteada por esta parte de tener el objeto del juicio como cosa juzgada respecto a los hoy apelantes, tratada en el fundamento segundo de la Sentencia, a fin de que el Juez de instancia hubiera podido subsanar la omisión de no pronunciarse en el fallo sobre dicha cuestión mediante auto aclaratorio de la Sentencia.

Entendemos que al no incluirse en le fallo de la Sentencia recurrida pronunciamiento sobre la excepción de cosa juzgada plateada por los recurrentes, no puede ser impugnada en apelación tal cuestión por no existir resolución estimatoria o desestimatoria sobre ella.

TERCERO.- En consecuencia procede desestimar el recurso entablado, entendiendo en cualquier caso, que no existe pronunciamiento en la Sentencia sobre la cuestión de cosa juzgada planteada por los apelantes, y todo ello con imposición de las costas de esta alzada a los recurrentes por imperativo legal.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 28 de mayo de 2008 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Almería en juicio verbal, en ejercicio de acción constitutiva de servidumbre de paso de los que deriva la presente alzada, debemos desestimar dicho recurso, CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, y todo ello con imposición a los recurrentes de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma