Sentencia Civil Nº 95/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 358/2009 de 22 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00095/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 358/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

LA CORUÑA

S E N T E N C I A

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

En La Coruña, a veintidós de marzo de dos mil diez.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 358 de 2009, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores Magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 6 de marzo de 2009 en los autos de juicio verbal, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferrol, ante el que se tramitaron bajo el número 1.002/2008, en los que son parte, como apelante, el demandado DON Carlos Antonio , mayor de edad, vecino de Ferrol (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Serantes, lugar DIRECCION002 , al sitio DIRECCION000 , NUM000 , provisto del documento nacional de identidad número NUM001 , que sustituyó procesalmente a la inicialmente demandada doña Natividad , mayor de edad, vecina que fue de Ferrol (La Coruña), con el mismo domicilio anteriormente reseñado, y que tuvo asignado el documento nacional de identidad número NUM002 , fallecida durante la tramitación del litigio en la instancia, no habiendo comparecido aquél ante esta Audiencia; y como apelada, la demandante DOÑA Candelaria , mayor de edad, vecina de Outes (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Freixo de Sabardes, lugar DIRECCION001 , NUM003 , provista del documento nacional de identidad número NUM004 , que tampoco se personó ante esta Audiencia; versando la apelación sobre acción negatoria de servidumbre de paso.

Antecedentes

PRIMERO.- Aceptando los de la sentencia de 6 de marzo de 2009, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Estimando íntegramente la demanda formulada por Dª. Candelaria , representada por la procuradora Sra. Bedoya Freire, se declara la inexistencia de servidumbre de paso de la finca inscrita NUM005 , esto es "1.- Labradío al lugar DIRECCION000 de diez áreas dieciocho centiáreas. Linda: Norte y Oeste, María Esther ; Sur, más de esta herencia; y Este, María Esther .- 2.- Casa en el lugar DIRECCION000 señalada con el número NUM006 , de planta baja y piso alto, con sus agregados de corral y alpendre, que el conjunto ocupa una superficie de cien metros cuadrados. Linda: Norte, María Esther ; Sur, más de esta herencia; Este, pared medianera de la casa siguiente; y Oeste, camino", la cual figura inscrita en el Registro de la Propiedad de Ferrol (Tomo NUM007 , libro NUM008 , folio NUM009 ) a favor de la finca de la demandada, con condena en costas a la parte demandada».

SEGUNDO.- Presentado escrito preparando recurso de apelación por don Carlos Antonio , se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por doña Candelaria escrito de oposición. Con oficio de fecha 3 de junio de 2009 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia con fecha 5 de junio de 2009 , fueron turnadas a esta Sección, donde se registraron bajo el número 358 de 2009, y se dictó providencia admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, y acordando esperar el término del emplazamiento. No habiéndose personado ante esta Audiencia ni don Carlos Antonio , ni doña Candelaria se acordó que no se le notificaría ninguna resolución salvo la que pusiera término a la apelación, quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 23 de noviembre de 2009 se señaló para votación y fallo el pasado día 23 de marzo de 2010.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Magistrado Sr. don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- El 17 de julio de 2008 doña Candelaria formuló demanda contra doña Natividad , que por su fallecimiento fue sustituida procesalmente por su hijo y heredero don Carlos Antonio , ejercitando una acción negatoria de servidumbre de paso, en la que exponía que era propietaria de las siguientes fincas:

1.- Labradío al lugar DIRECCION000 de diez áreas dieciocho centiáreas. Linda: Norte y Oeste, María Esther ; Sur, más de esta herencia; y Este, María Esther .

2.- Casa en el lugar DIRECCION000 señalada con el número NUM006 , de planta baja y piso alto, con sus agregados de corral y alpendre, que el conjunto ocupa una superficie de cien metros cuadrados. Linda: Norte, María Esther ; Sur, más de esta herencia; Este, pared medianera de la casa siguiente; y Oeste, camino". Figura inscrita en el Registro de la Propiedad de Ferrol, al tomo NUM007 , libro NUM008 , folio NUM009 , finca NUM005 .

La demandada pretendía ostentar un derecho de servidumbre de paso.

2º.- Convocadas las partes a juicio, falleció doña Natividad , por lo que se personó por sucesión procesal don Carlos Antonio . En el acto del juicio, el demandado se opuso a la demanda, argumentando que no estaba acreditada la propiedad de la demandante, y que sí existía la servidumbre de paso.

3º.- Tras la tramitación correspondiente, el Juzgado de instancia dictó sentencia estimando íntegramente la demanda. Pronunciamiento frente al que se alza don Carlos Antonio .

TERCERO.- El primer motivo del recurso de apelación se fundamenta en la falta de acreditación de que doña Candelaria sea titular dominical del fundo supuestamente sirviente; de donde derivaría su falta de legitimación para ejercitar la acción negatoria de servidumbre de paso.

El motivo debe ser estimado:

1º.- El defecto legal en el modo de proponer la demanda, alegado en la instancia, y reiterado bajo otra forma en esta alzada, es obvio. En la escueta demanda se describen las dos fincas anteriormente mencionadas, pero no se indica con un mínimo de claridad y precisión cuál sería la finca sirviente, ni por dónde pretendería la inicialmente demandante ostentar un derecho de paso. Tampoco se recoge en el plano acompañado con dicho escrito rector. No es hasta el informe pericial presentado por el demandado en el acto de la vista del juicio verbal cuando por vez primera se tiene conocimiento de qué es lo que se está discutiendo exactamente.

2º.- Partiendo del contenido del artículo 530 del Código Civil , que define la servidumbre como un "gravamen" impuesto sobre un inmueble, en beneficio del titular del derecho de aprovechamiento de otro fundo o edificación, que ha de pertenecer a distinta persona; para que una acción negatoria de servidumbre pueda prosperar es preciso:

a) Que quien la ejercite acredite que tiene el dominio actual de la finca cuya libertad pregona, y que se vería afectada por la supuesta servidumbre. Carga de la prueba que corresponde al demandante (conforme a la distribución general establecida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Ya que mal puede existir una servidumbre sobre un inexistente dominio, al precisarse la concurrencia de un predio dominante y otro sirviente perteneciente uno y otro a distintos propietarios; por lo que si el demandante no acredita que es propietario de la zona en la que se proyecta el gravamen, carece de acción para negar servidumbre alguna [Ts. 2 de febrero de 2006 (Ar. 2695, 13 de junio de 1998 (Ar. 4686), 29 de enero de 1998 (Ar. 393), 19 de febrero de 1996 (Ar. 1410), entre otras].

b) Que el demandado perturbe la propiedad del actor, y además con la pretensión de ostentar un derecho real sobre la cosa (para reprimir perturbaciones de mero hecho pueden utilizarse las acciones posesorias). Carga de la prueba que igualmente recae sobre el demandante.

c) Partiendo del principio general de que la propiedad se presume libre, conforme pregona el artículo 348 del Código Civil [Ts 24 de octubre de 2006 (Ar. 9364), 21 de diciembre de 2001 (Ar. 10055), 11 de octubre de 1.998 (Ar. 7411), 16 de mayo de 1.991 (Ar. 3708 ), y 21 de octubre de 1.987 (Ar. 7306), entre otras], recae sobre el demandado acreditar que la finca del demandante está gravada con la servidumbre [Ts. 23 de diciembre de 1.988 (Ar. 9812) y 6 de diciembre de 1.985 (Ar. 6324)].

CUARTO.- Doña Candelaria no ha acreditado ser la propietaria de la finca cuya libertad pretende que se declare:

1º.- El fundo que se niega que esté gravado con servidumbre de paso linda por el norte con la carretera cementada. Ninguna de las fincas propiedad de doña Candelaria tiene por el norte ese lindero:

«1.- Labradío al lugar DIRECCION000 de diez áreas dieciocho centiáreas. Linda: Norte y Oeste, María Esther ; Sur, más de esta herencia; y Este, María Esther .

2.- Casa en el lugar DIRECCION000 señalada con el número NUM006 , de planta baja y piso alto, con sus agregados de corral y alpendre, que el conjunto ocupa una superficie de cien metros cuadrados. Linda: Norte, María Esther ; Sur, más de esta herencia; Este, pared medianera de la casa siguiente; y Oeste, camino". Figura inscrita en el Registro de la Propiedad de Ferrol, al tomo NUM007 , libro NUM008 , folio NUM009 , finca NUM005 ».

2º.- Luego el resultado es que cuando la sentencia de instancia declara que «... la finca inscrita NUM005 , esto es "1.- Labradío al lugar DIRECCION000 de diez áreas dieciocho centiáreas. Linda: Norte y Oeste, María Esther ; Sur, más de esta herencia; y Este, María Esther .- 2.- Casa en el lugar DIRECCION000 señalada con el número NUM006 , de planta baja y piso alto, con sus agregados de corral y alpendre, que el conjunto ocupa una superficie de cien metros cuadrados. Linda: Norte, María Esther ; Sur, más de esta herencia; Este, pared medianera de la casa siguiente; y Oeste, camino", la cual figura inscrita en el Registro de la Propiedad de Ferrol (Tomo NUM007 , libro NUM008 , folio NUM009 ...» incurre en dos errores:

a) Don Carlos Antonio nunca pretendió ostentar derecho de paso alguno sobre dichas fincas, sino sobre otra que linda al norte con la pista pública.

b) Ambos fundos no son la finca registral NUM005 . Esa finca registral es la segunda, pero no la primera.

3º.- No puede compartirse el criterio del perito propuesto por la parte actora, pues quedó perfectamente claro en el acto del juicio que ninguna comprobación hizo de los títulos de doña Candelaria , pese a lo que sostiene sobre la identificación de las fincas. Acabó reconociendo que se limitó a medir y describir el terreno existente entre muros y mojones, pero sin verificar si se correspondía con los títulos. Acude al uso, no al derecho.

Pero es que el colmo del desatino lo alcanzó cuando, ante el problema surgido, acabó afirmando que las fincas de doña Candelaria que lindaban por el norte con el camino cementado eran la 1 y la 2 que figuran en la página 15 de las actuaciones (escritura de partición de herencia), olvidando que:

a) Primero afirmó que estaban cambiados los vientos (lo que no es cierto), después que uno de los linderos no era María Esther , sino Natividad (se ignora de dónde obtiene esa conclusión), para al final acabar sosteniendo que eran la unión de la mencionadas fincas, porque lo decía él ¿dónde está que alguna de esas fincas linde por el norte con el camino?

b) A doña Candelaria no se le adjudicaron esas fincas. Se le adjudica la 2, y parte de la 1 (con cien metros cuadrados). Y de dos fincas de tendrían unos 1.118 m2 y unos linderos determinados, obtiene otras que miden 1.923 m2, con unos linderos totalmente distintos.

No estando acreditado que doña Candelaria sea la titular dominical del fundo sobre el que don Carlos Antonio sostiene tener un derecho de paso, la demanda tenía que haberse desestimado.

QUINTO.- Pero es que el segundo requisito sería que don Carlos Antonio perturbase la propiedad de doña Candelaria . Ésta cerró lo que considera sus fincas en mayo de 2008. Y la difunta madre de don Carlos Antonio remitió un burofax mencionando que tenía un derecho de servidumbre. No hizo ninguna otra actuación. La mera remisión de un escrito no puede considerarse como una perturbación suficiente para justificar el ejercicio de la acción negatoria.

SEXTO.- Consecuencia de lo anterior es que la demanda debía de haberse desestimado, con la preceptiva imposición de las costas a la demandante (artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civi l). Por lo que la sentencia apelada debe ser revocada, no procediendo hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civi l).

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Por lo expuesto,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de don Carlos Antonio , contra la sentencia dictada el 6 de marzo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferro l, en los autos del juicio verbal seguidos con el número 1.002/2008, a instancia de doña Candelaria , debemos revocar y revocamos dicha resolución, y, en su virtud, desestimando la demanda formulada por doña Candelaria , debemos absolver y absolvemos a don Carlos Antonio de las pretensiones contra él formuladas; todo ello con expresa imposición de las costas devengadas en la instancia a la demandante; y sin especial pronunciamiento en cuanto a las ocasionadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con indicación de que contra la misma no cabe ulterior recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Secretario, certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.