Sentencia Civil Nº 95/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 64/2010 de 03 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00095/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 64 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 645 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 3 de ARGANDA DEL REY

PONENTE: ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

APELANTE: MAGAL TRUCKS S.L.

PROCURADOR: ROSALIA ROSIQUE SAMPER

APELADO: GESTION Y OBRAS PREVINCO S.L.

PROCURADOR: RAQUEL DIAZ UREÑA

En MADRID, a tres de marzo de dos mil diez.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMA. SRA. Dª. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Arganda del Rey, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante MAGAL TRUCKS, S.L. representada por la Procuradora Sra. Rosique Samper y de otra, como apelada demandada GESTIÓN Y OBRAS PREVINCO, S.L. representada por la Procuradora Sra. Díaz Ureña, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Arganda del Rey, en fecha 10 de septiembre de 2009 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMAR en su integridad LA DEMANDA, formulada por la Procurada de los Tribunales Sra. Iglesias Martín, en nombre y representación de MAGAL TRUCKS S.L. frente a GESTIÓN Y OBRAS PREVINCO, S.L. y, en consecuencia, efectúo el dictado de los siguientes pronunciamientos:

ABSUELVO a la demandada de las pretensiones contenidas en la demanda principal.

CONDENO a la parte demandante al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 2 de marzo de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante en el escrito fundamentador de su recurso de apelación, impugna la sentencia de instancia alegando en primer lugar infracción de lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a concurrir en el testigo Don Carlos Manuel las circunstancias 1 y 3 del artículo 377 de la Ley Procesal , sin que se haya efectuado ningún trámite respecto de la tacha, no obstante no tiene en cuenta la parte hoy recurrente la escasa trascendencia a los efectos del recurso de dicha alegación, y además que la tacha del testigo se produce solamente en aquellos casos en que el testigo haya negado la vinculación con una de las partes, pero no como en el presente caso en que se ha reconocido expresamente dicha vinculación, por lo que tiene su trascendencia a los efectos de la valoración de la prueba testifical, pero en modo alguno tiene trascendencia a efectos de vía de recurso de apelación.

SEGUNDO.- Pasando al examen del fondo del asunto se alega en primer lugar respecto la falta de concurrencia de la fuerza mayor invocada por la parte demandada, como justificación del retraso en la entrega de la obra contratada, a tal fin hemos de tener en cuenta en primer lugar, que el mero retraso, por si mismo no constituye un elemento esencial del contrato, y por tanto no puede justificar la resolución contractual, sin embargo en el presente caso si examinamos el contrato suscrito entre las partes, se comprueba que en la cláusula quinta se pactó expresamente que llegado el término que se señala en la estipulación tercera es decir septiembre de 2007, salvo que el retraso en la entrega fuera por fuerza mayor, la parte compradora quedará facultada para exigir el cumplimiento del contrato de compraventa en todos sus términos o dar por resuelto el mismo, por tanto se había pactado expresamente la condición resolutoria, en los supuestos de incumplimiento del plazo de entrega, es evidente que por la parte demandada no se cumplió el plazo de entrega que era septiembre de 2007, cuando no fue sino en fecha 24 de noviembre de 2008, cuando se emplaza a la actora para otorgar la escritura pública el 2 de diciembre de 2008, por tanto se había producido un claro retraso de 15 meses en la entrega de la vivienda objeto de relación contractual, por tanto y en principio probado el incumplimiento del plazo por parte de la demandada, lo que se ha de analizar, es si existía justificación de fuerza mayor, o de otro tipo para dicho retraso en la entrega.

TERCERO.- Se alega y se acoge por el Juez de instancia como causa de fuerza mayor que retrasa la entrega de la obra, el que solicitada la licencia de construcción al Ayuntamiento de Loeches por el mismo se dirigió escrito a la Dirección General de Patrimonio Histórico Artístico de la Consejería de Cultura y Deportes de Madrid solicitando autorización para la edificación en parcela de entorno declarado bien de interés cultural, lo que retrasó la concesión de la licencia de obra en plazo de seis meses y medio, aún siendo esto cierto, también lo es que no puede considerarse dicho trámite administrativo como la concurrencia de un supuesto de fuerza mayor, y ello porque la fuerza mayor supone la concurrencia de un evento imprevisible, o que previsible no pudiera ser evitado, y no puede entenderse que para una entidad como la demandada dedicada profesionalmente a la construcción, fuera imprevisible la necesidad del oficio a la Dirección General de Patrimonio Histórico Artístico, cuando se estaba construyendo en una zona de interés cultural, como es el Ayuntamiento de Loeches, por tanto la demandada debió haber conocido previamente y haber calculado el retraso temporal de dicho trámite administrativo, porque esa diligencia le era exigible como un buen comerciante, por ello y en consecuencia no puede amparar y justificar el retraso de 15 meses, ese retraso de seis meses y medio como consecuencia de los trámites administrativos, por lo que y en consecuencia debe modificarse la sentencia de instancia en este concreto punto.

CUARTO.- Se sostiene también como fundamento del retraso en la entrega, el que existieron modificaciones del proyecto inicial, y hace referencia a las citadas modificaciones en su escrito de contestación a la demanda y lo justifica con el documento nº 3, y con informe del aparejador de la obra, dichas modificaciones consistieron en modificación de la distribución interior con cambio de tabiquería, instalaciones eléctricas, instalación de fontanería y preinstalación de aire acondicionado, cambio de materiales en solados y alicatados, cambio de cerramiento lateral de la parcela de malla de simple torsión por muros de hormigón, acondicionamiento de la zona delantera de la parcela, incorporación de persianas en las ventanas de los baños, cambio de la pantalla acústica opaca por pantalla acústica acristalada, y cambio de pintura en el interior de la vivienda, aún siendo ciertas dichas modificaciones, no pueden justificar el retraso de 15 meses en la entrega de la vivienda, por cuanto en primer lugar no se acredita ni justifica cual es la dilación temporal de dichas modificaciones, que por otra parte no son de naturaleza sustancial y esencial ni parece a criterio de esta Sala puedan justificar un retraso tan prolongado como el que se produjo en caso de autos, pero además si dichas modificaciones fueron aceptadas por la entidad demandada, y suponían un retraso temporal como el que se produjo en el presente caso, debió haberse aceptado con la modificación del plazo de entrega aceptada también por la parte actora, al no haberlo hecho así no puede justificar por dichos motivos un retraso como el que se produjo en el presente caso, por lo que y en consecuencia la Sala entiende que concurre la causa de resolución contractual pactada expresamente en la estipulación quinta del contrato suscrito entre las partes, por lo que debe acogerse en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil la resolución instada por la entidad Magal Trucks, S.L.

QUINTO.- Se solicita también en vía de recurso de apelación, que las cantidades entregadas como parte del pago del precio de la vivienda le sean devueltas dobladas por la entidad demandada, y ampara dicha pretensión en el contrato suscrito, en el que se establecía que ambas partes en la representación y carácter con que actúan, acuerdan de forma expresa dar a este contrato privado el carácter de penitenciales al objeto de exigir el presente contrato de compraventa, pacto que es confuso inexplicable y que no se entiende por la Sala a que se refiere con dicho carácter de penitenciales, puesto que las denominadas arras penitenciales, reguladas en el artículo 1.454 del Código Civil , requieren pacto expreso claro y terminante, ya que son de interpretación restrictiva, y además dichas arras penitenciales, se producen solamente en aquellos supuestos en los que las cantidades entregadas no tengan la consideración de pago de parte del precio como ocurre en el presente caso y así se pacta en la estipulación segunda del contrato, puesto que requeriría una estipulación expresa de que dichas cantidades tenían la condición de arras, y expresamente se ha pactado lo contrario de que tenía la condición de parte del precio, por ello y en consecuencia como derivada de la resolución contractual únicamente puede pedir la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales devengados por dichas cantidades hasta el momento del pago definitivo de las mismas, sin que pueda por tanto exigirse devolución de cantidad doblada alguna.

SEXTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no ha de hacerse imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Rosique Samper en nombre y representación de Magal Trucks, S.L. DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arganda del Rey en el Juicio Ordinario nº 645/08 y en consecuencia estimando parcialmente la demanda iniciadora del procedimiento debemos declarar y declaramos resuelto el contrato privado de compraventa de 15 de marzo de 2006 suscrito entre Magal Trucks, S.L. y Gestión y Obras Previnco S.L., condenando a la demandada a estar y pasar por dicha resolución y a devolver a la actora la cantidad de 105.000 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde que las mismas fueron entregadas hasta su completo pago a Magal Trucks, S.L., sin hacer imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.