Sentencia Civil Nº 95/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1043/2009 de 09 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00095/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7010667 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 1043 /2009

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 131 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 24 de MADRID

De: Jeronimo

Procurador: MARIA TERESA MONCAYOLA MARTIN

Contra: Inés

Procurador: AMALIA RUIZ GARCIA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a nueve de febrero de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas definitivas seguidos, bajo el nº 131/08 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandante Don Jeronimo , representado por la Procuradora Doña Mª Teresa Moncayola Martín.

De la otra, como apelada-demandada Doña Inés , representada por la Procuradora Doña Amalia Ruiz García.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 18 de junio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Don Jeronimo representado por la procuradora Dª. MARTA SAINT AUBIN ALONSO y defendido por la letrada Dª. AMALIA RUIZ GARCIA contra Dª. Inés representada por la procuradora Dª. AMALIA RUIZ GARCIA y dirigida por el Letrado D. FERNANDO GONZALEZ ROMERO debo declarar y declaro no haber lugar a extinguir la pensión alimenticia correspondiente al hijo mayor de edad de los litigantes, Francisco Omar ni a reducir su cuantía, manteniendo en consecuencia las medidas definitivas establecidas en la sentencia de divorcio de 12-9-1994, recaída en los autos seguidos en este mismo juzgado con el número 125/1994, que confirmó las medidas establecidas en la antecedente sentencia de separación de 16-12-2001 .

No se imponen las costas causadas en esta primera instancia a ninguna de las partes."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Don Jeronimo previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose los recursos por sus cauces legales y quedando los autos listos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se declare la extinción de la pensión alimenticia correspondiente al hijo mayor de los litigantes o en su caso y subsidiariamente esta se reduzca en la cuantía de 100 euros quedando esta obligación condicionada a los siguientes extremos: la pensión de alimentos ya reducida, se mantendrá siempre y cuando el hijo, una vez iniciado un curso de formación concluya el mismo hasta la obtención del título correspondiente, trimestralmente se informará por el hijo al padre de los siguiente extremos: el hijo deberá aportar un certificado de las calificaciones obtenidas del curso en que esté matriculado. El suspenso en una sola asignatura facultará al padre para suspender el abono de la pensión de alimentos. El hijo remitirá a su padre un certificado de asistencia a clase; Una sola falta de asistencia a clase sin justificación facultará al padre para suspender el pago de la pensión de alimentos. El hijo deberá aportar a petición de su padre informe de conducta, si así lo considera conveniente su padre. Un informe desfavorable en este sentido será causa suficiente para facultar al padre a sus pender la pensión de alimentos y alega el empeoramiento de la situación económica del Sr. Jeronimo y recuerda que el recurrente tiene dos hijos posteriores a su hijo Francisco Omar y señala que el hijo tiene ya una experiencia laboral y profesional significando que el hijo tiene un retraso en el desarrollo de sus estudios.

Por su parte Doña Inés pide que se confirme la sentencia y alega, entre otras consideraciones, que el hijo ha accedido al mercado laboral es menor de 25 años.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada el mantenimiento de los alimentos del hijo común ya mayor de edad de 20 años de edad como nacido el 7 de noviembre de 1989.

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 "in fine" del C.C ., en lo que concierne a la pensión de alimentos, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que no concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial, habiéndose aprobado en su día el convenio regulador suscrito por las partes en fecha que fijaba 4000 pts. mensuales a favor del hijo común el 8 de octubre de 1991.

En efecto, la prueba practicada en los autos en la primera instancia no acredita los cambios esenciales en la situación de los interesados que permita modificar la medida de la pensión alimenticia como ahora se pretende.

Y en este sentido es de señalar el resultado del interrogatorio practicado en las actuaciones manifestando al efecto la demandada que su hijo se matriculó y estuvo tres meses estudiando y cree que el Instituto era el de 1º de mayo, señalando que el joven estuvo viviendo tres meses en Madrid significando que de eso hace unos dos años, de forma tal que cree que ello fue en el 2.007 quizá en los meses de agosto, septiembre y octubre; responde que efectivamente su hijo trabajó pero que en la actualidad no lo hace; que lo hizo durante tres meses y a tiempo parcial y desde que cumplió los 18 años señala que no trabajó, reiterando que nunca lo hizo desde que cumplió los 18; Contesta asimismo que hace 1º de la ESO y responde también que el año pasado igualmente lo hizo, de forma que repite curso, rectificando al indicar que lo que estudia es 1º de Bachillerato; pone de manifiesto que se matriculó en el equipo de fútbol de Coslada.

A nuevas preguntas refiere que dió de alta a su hijo para que le ayudara a ella durante unos 4 meses, e indica que no recibía retribución alguna por ello.

Comparece como testigo en las actuaciones el hijo de los litigantes, Jeronimo , quien refiere que vive en Soria, y precisa que estudia primero de bachillerato indicando que trabajó 4 meses con su madre y señalando que jugó con el equipo Numancia. A nuevas preguntas relata que estuvo viviendo en madrid unos 8 ó 9 meses y refiere también que estuvo escolarizado en el Instituto 1º de mayo de Madrid unos dos meses; señala que este año no repitió que repitió el año pasado y precisa que también repitió 3º de la ESO. Contesta también que cuando trabajó con la madre estaba en régimen de autónomos y que por ayudar a la madre repitió el curso, concluyendo con que estuvo tres meses en el Instituto y que después volvió a Soria y que venía a jugar.

Preguntado al respecto señala que desea vivir con su madre y que no tiene relación con el padre, que no está cobrando con el equipo de fútbol y que solo cobró dos meses antes de cumplir los 18 años de edad.

Toda la prueba practicada en los autos, junto con el resultado del interrogatorio y testifical, pone de manifiesto que el hijo común trabajó 106 días entre el año 2006 y 2007 y 122 días en el año 2008 aportándose certificación del centro EASD de Soria en el que se constata que el alumno Francisco Omar aparece matriculado en el curso lectivo 2008/2009 en el 1º de Bachillerato, repitiendo en curso completo

Hay que recordar en este punto que el escrito rector del procedimiento reseñó en el suplico de la demanda que se dejara sin efecto la medida ahora también cuestionada por razón de concurrir causa de cesación de la obligación de alimentos la pensión de alimentos con efectos desde que el mayor de edad venga obteniendo ingresos económicos argumentando entonces que la causa de aquella cesación venía determinada por la incorporación al mercado laboral del hijo en cuestión, lo que como antes se ha indicado no ha tenido al margen de la mera alegación una prueba cabal y rigurosa en los términos del art. 217 de la LEC ..

Nada se decía entonces en aquella demanda sobre la actividad formativa y educativa del hijo ya mayor de edad ni su formación o expediente académico fue puesto en duda de manera que el contenido del suplico del recurso que ahora nos ocupa se aparta y desvincula del planteamiento inicial de la demanda, que centraba la causa de aquella cesación en la obtención de ingresos del común descendiente, apartándose y desvirtuando así la Naturaleza del Recurso de apelación, lo que no puede ser admitido, significando el riesgo de causar indefensión a la parte contraria.

Tampoco entonces se menciona cambio alguno en las circunstancias económicas del padre obligado al pago de la pensión de alimentos, que al margen de la mera alegación se encuentra carente del mínimo refrendo probatorio debiendo significar, en su caso, en cuanto al desarrollo y actividad académica de Francisco que la repetición del curso de bachillerato no comporta causa para la extinción de la pensión de alimentos declarando al respecto el testigo que la causa de aquella repetición fue debido al trabajo que desarrolló durante unos meses para ayudar a su madre, trabajando con ella y por lo que no recibió prestación económica alguna, razones todas que en su conjunta valoración conducen a confirmar la sentencia recurrida y a desestimar este motivo de apelación.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Jeronimo contra la Sentencia dictada en fecha 18 de junio de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas definitivas seguidos, bajo el nº 131/08, entre dicho litigante y Doña Inés , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contempladas en la disposición adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.