Sentencia Civil Nº 95/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 891/2009 de 05 de Marzo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 95/2010

Iltmas. Sras.

Presidenta:

Dª. María Del Pilar Muriel Fernández Pacheco Magistradas:

Dª. Carmen Padilla Márquez (Ponente)

Dª. María Luisa Sántos Sánchez

En Santa Cruz de Tenerife, a cinco de marzo de dos mil diez.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Arona, en autos de Juicio Ordinario nº 574/08, seguidos a instancias de la Procuradora Dª. Belén Galindo Ramos bajo la dirección del Letrado D. Cándido Socas Sarabia en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , contra la entidad mercantil Tierra Baja Tenerife, S.L., representado por la Procuradora Dª. Cristina Escuela Gutiérrez, bajo la dirección del Letrado D. Rolando Rodríguez García; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Carmen Padilla Márquez, Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha veintinueve de julio de dos mil nueve , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: " 1.- ESTIMAR la demanda interpuesta por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 frente a la Entidad Mercantil "TIERRA BAJA TENERIFE, S.L.".

2.- DECLARO:1º)- Que en el EDIFICIO000 sito en la CARRETERA000 nº NUM000 , del término municipal de la Victoria de Acentejo, existen vicios de construcción, debido a la defectuosa ejecución de la obra, y que la responsabilidad de los mismos es imputable al promotor vendedor demandado.

2º)- Que al existir los vicios de ejecución de obra e incumplimiento de la memoria de calidades expresados en los informes técnicos aportados con la demanda, el promotor vendedor, la Entidad Mercantil "TIERRA BAJA TENERIFE, S.L.", ha incumplido los contratos de venta de los pisos y garajes del inmueble, otorgados a los respectivos compradores del EDIFICIO000 ", que forman la comunidad de propietarios de dicho inmueble.

3º)- Que al existir los vicios expresados en los informes técnicos aportados con la demanda, la demandada ha incumplido sus obligaciones legales de entrega de un bien dispuesto para el fin por el que fue construido.

4º)- Que la parte demandada, debe hacerse cargo de forma total respecto de la reposición de las calidades no colocadas en el edificio en su conjunto, así como de la ejecución de las obras de reparación no ordenadas por el Instituto de la Vivienda, y, en consecuencia, asumir a su costa el pago de todas las reparaciones necesarias para corregir los graves defectos constructivos existentes en el EDIFICIO000 ", en general, tanto en las viviendas como en la planta de garajes y elementos comunes realizando las obras necesarias para:

d) corregir la deficiente construcción realizada en dicho inmueble según el informe técnico aportado junto con la demanda.

e) Reparar mediante una correcta fijación y sustitución de todos y cada uno de los elementos a los que hace referencia el Arquitecto Superior.

Llevar a cabo la ejecución de las consignadas en las precedentes letras a y b no contempladas en la resolución administrativa y el abono de las calidades no puestas, siendo el importe de las obras el indicado en el informe pericial judicial.

Condeno en costas a la demandada.". SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Carmen Padilla Márquez; personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Alejandro Obón Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D. Rolando Rodríguez García, y sin que se personara la parte apelada; señalándose para votación y fallo el día uno de marzo del año en curso.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales que le rigen.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia estima la demanda, -si bien apreciando los hechos denunciados ( vicios constructivos y falta de calidades) conforme a la pericial practicada en el juicio por el perito Sr. Belarmino -, en la que la actora, Comunidad de Propietarios de EDIFICIO000 , reclama frente al constructor- promotor, Tierra Baja Tenerife S.L., la reparación de los desperfectos constructivos generadores de vicios ruinógenos que presenta el edificio tanto en zonas comunes como privativas ( excluidos los que han sido reconocidos en expediente administrativo), y el abono de las diferencias por las calidades realizadas diferentes a las proyectadas.

Recurre el demandado quien no formuló contestación a la demanda, al haber formalizado el escrito fuera de plazo, habiendo intervenido desde la audiencia previa, y quien insta la revocación de la sentencia alegando, en primer lugar, la falta de fundamentación de la misma, en especial en lo relativo a las diferencias en las calidades, y el error en la aplicación del derecho y en la interpretación de la prueba, con relación a la legitimación de la actora y la legitimación de la demandada. La apelada insta la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- En relación al primer motivo esgrimido en el recurso de falta de fundamentación de la sentencia, cabe poner de manifiesto que la resolución se ciñe a dar respuesta en derecho a la demanda sin analizar detalladamente las cuestiones objeto de la misma, pero ello deriva no sólo de que la demanda es poco clara y confusa sino también de que no existió contestación que se opusiera a aquella o cuestionara su fondo, por lo que debe apreciarse que, en todo caso, la sentencia es congruente con la pretensión de la actora y está suficientemente motivada en función de lo que ha sido objeto de debate. En tal sentido es la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia de 30 de Julio de 2008 :" Procede recordar que el Tribunal Constitucional ha establecido que la exigencia constitucional de motivación no impone una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC numero 101/92, de 25 de junio ), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ( STC numero 186/92, de 16 de noviembre ); por otra parte, ha sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992 , y, en igual sentido, STS de 12 de noviembre de 1990 SIC ).

Por otra parte, esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (STS de 5 de noviembre de 1992 ), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva ( STS de 15 de febrero de 1989 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo ( SSTS 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992 )".

TERCERO.- Entrando en el fondo del litigio y para dar respuesta a los motivos de carácter general esgrimidos en el recurso cabe, en primer lugar, establecer las acciones que de forma acumulada se ejercitan en la demanda y que son las derivadas en favor de los compradores del contrato de arrendamiento de obra, y, concretamente, con base al artículo 1591, en tanto se solicita la reparación de los vicios constructivos, y 1101 , en tanto se insta el abono de la diferencia entre calidades, ambos Código Civil. Acciones perfectamente compatibles y acumulables tal como se desprende de la doctrina jurisprudencial recogida por la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2008 : "el recurrente plantea la incompatibilidad de la acción de responsabilidad derivada del incumplimiento del contrato de compraventa y de la acción de responsabilidad decenal. Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la compatibilidad de ambas acciones, en sentencias de 4 de noviembre de 1992 , 19 de mayo de 1998 , 8 de junio de 1998 ) y 2 de octubre de 2003 , señalando esta última que «la jurisprudencia de esta Sala admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del art. 1591 CC con las de cumplimiento o resolución contractual del art. 1124 , o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del art. 1101, todos ellos del Código Civil ( SS. 8 junio 1993 , 27 junio 1994 , 21 marzo y 24 septiembre 1996 , 19 mayo y 8 junio 1998 , 27 enero 1999 ) de tal modo que el perjudicado legitimado (lo está el subadquirente) puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra. Por lo tanto, los actores podían ejercitar la acción del art. 1591 y no la resolutoria del contrato por incumplimiento contractual por inhabilidad del objeto "aliud pro alio", aunque el supuesto de hecho normativo sea coincidente». También es de destacar, por el interés en el presente caso ante la similitud de supuestos de hecho, la Sentencia de esta Sala de 27 de enero de 1999 (Recurso 2298/1994 ) que sienta la siguiente doctrina: «Así las cosas el comprador del inmueble en construcción posee contra el promotor la acción de responsabilidad «ex» art. 1101 por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de su obligación de entrega. También la reiteradísima jurisprudencia de esta Sala le ha reconocido, supliendo la falta de norma aplicable a estas situaciones, de venta de pisos en construcción o en proyecto, la

legitimación pasiva para ser demandado «ex» art. 1591 siendo así que no ha intervenido técnicamente en el proceso de construcción, que es el presupuesto básico sobre el que se estructura el precepto últimamente citado. La justificación de su legitimación no puede hallarse sino en sus propias obligaciones como vendedor en cuanto obligado a cumplir exactamente la prestación de entrega de lo que para él le construyen los profesionales que ha contratado, por tanto sin ningún vicio. Si éste es de naturaleza ruinógena, su responsabilidad como vendedor se alarga; en lugar de prescribir a los quince años, si aquel vicio aparece dentro de los diez desde la entrega, el «dies a quo» del primer plazo comenzará cuando se descubra (Sentencia de 14 de febrero de 1991y las que cita). En este sentido, y dada la doctrina jurisprudencial antedicha, la aplicación del art. 1591 al comprador redunda en su beneficio en comparación con el régimen general de responsabilidad por incumplimiento o defectuoso cumplimiento del vendedor. En principio las dos acciones (arts. 1101 y 1591 ) son compatibles y por tanto acumulables en su ejercicio. Pero cuando la acción apoyada en el cumplimiento defectuoso de la prestación del promotor se ejercita con la del art. 1591 contra el mismo, ésta inutiliza necesariamente a la primera , pues no puede imaginarse mayor cumplimiento defectuoso que la entrega del inmueble con vicios ruinógenos. Carece de sentido que, entonces, pueda mantenerse la autonomía de las dos acciones para obtener un mismo resultado: la reparación del daño. Si la promotora ha sido absuelta de la responsabilidad «ex» art. 1591 , su condena por cumplimiento defectuoso de su prestación de dar no tiene ninguna base racional de sustentación, es incoherente que se la absuelva por haber obrado diligentemente y a renglón seguido se la condene por un «genérico incumplimiento contractual», que no puede ser otro que los vicios ruinógenos». Por tanto, el promotor puede ser demandado por una y otra acción, dada su condición de vendedor, con la particularidad de que, tratándose de vicios constructivos, ruinógenos, la responsabilidad del promotor se ajusta al art. 1591 CC , sin que pueda, por tanto, acogerse la tesis del recurrente que aboga por hacer uso del principio general de lex especialis derogat generalis".

Sentado lo anterior las cuestiones suscitadas por el recurrente y que aún no formuladas en la instancia cabe analizar por cuanto son la base de la reclamación de la actora son las siguientes:

a) La competencia de la jurisdicción civil para conocer sobre las citadas acciones partiendo de la base de que se trata de viviendas de protección oficial. Procede mantener la competencia de los tribunales ordinarios en el conocimiento de tales cuestiones pues ciertamente la base de la relación controvertida no es sino un contrato de compraventa sin que puedan ser privados los compradores de los derechos y acciones que derivados del mismo les reconoce las leyes. En tal sentido se ha pronunciado la doctrina del Tribunal Supremo que recoge entre otras la sentencia de 3 de Diciembre de 1993 : " En el Primer Motivo, se denuncia la incompetencia de jurisdicción, al amparo del núm. 2.º del art. 1692 LECiv , pues se afirma, que al tratarse la obra de la construcción de Viviendas de Protección Oficial sometidas al riguroso control de una determinada legislación específica, ello, en modo alguno, supone limitación al concepto amplio de propiedad, tampoco supone intervencionismo y control de la Administración Pública, la concesión de préstamos para tales viviendas, construcción y ejecución de las mismas, por lo que la solución correcta -con arreglo a Derecho-, sería la que se recoge en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, pues, lo que se reclama en la demanda, es lo mismo que se denunció ante la autoridad administrativa, «por ello -continúa el motivo-, entendemos que la sentencia no está ajustada a Derecho...», ya que, si está interviniendo la Administración -como ocurría-, no se conculcaba ningún precepto del Reglamento de Viviendas de Protección Oficial por dejar intervenir a tal Administración, y ello, sin perjuicio de dejar a salvo las acciones que correspondan, pero entendemos, una vez delimitado lo que es objeto de la competencia de cada uno». El motivo está condenado al fracaso, porque ha de repetirse la certera argumentación al respecto, que expuso la Sala en su FJ 3.º, en donde, con una serie de argumentos, desmonta la apreciación de dicha excepción realizada por el Juez de primera instancia, pues, en efecto, con independencia de que se trate de la construcción de Viviendas de Protección Oficial, y de la aplicación, en lo atinente, del correspondiente Reglamento de tales viviendas (aprobado por Decreto 2114/1968, de 24 julio ), y, asimismo, de la existencia de varios expedientes administrativos con varias resoluciones incluso con el acceso, en lo correspondiente, a la vía contencioso-administrativa, eso, en caso alguno, puede eliminar, lo que emerge

con categoría sobresaliente, como es, que por la existencia de los diversos defectos y anomalías en la ejecución de las obras realizadas, los afectados por las mismas, esto es, los titulares o dueños dominicales de los inmuebles correspondientes, tienen derecho a que, por parte de la jurisdicción ordinaria, se tutele convenientemente la indemnidad de sus respectivas propiedades, por lo que existiendo una normativa básica y fundamental al respecto, que encauza las circunstancias del litigio, como es, la contenida, en especial, en los arts. 1591 y demás concordantes del CC , tienen esos propietarios perfecto derecho a acudir a esta vía, con independencia de cuáles sean las consecuencias o el resultado de los expedientes administrativos, o los trámites que hasta la fecha se estén desarrollando en la vía contencioso-administrativa, argumentación ésta que no sólo debe prevalecer, sino que, como dice la propia Sala «a quo» hasta deriva de la propia sanción contenida en citado art. 111 del Reglamento en cuestión, al expresar «que quedarán a salvo en todo caso, las acciones que puedan ejercitar los propietarios adquirentes de las viviendas, al amparo de los arts. 1484 y ss., 1591, 1909 y demás de pertinente aplicación del CC»; sanción cuya recta hermenéutica nunca puede coincidir con la versión que entiende el motivo del recurso, en el sentido de que esa posibilidad de acudir a la jurisdicción ordinaria, debe darse una vez agotadas las acciones en vía administrativa, por cuanto que, ni es ésa la letra, ni tampoco ello responde a un sentido razonable de su interpretación, ya que, como se dice, la tutela de la propiedad privada anclada hasta en el art. 33.1 .º de la Constitución, ha de permitir que las conductas que la menoscaben deban resolverse al socaire de la legislación sustantiva que la delimita y ante los tribunales de la jurisdicción ordinaria que la aplican por lo que el motivo ha de rehusarse".. Es por ello que no existe ningún inconveniente a la reclamación efectuada tanto en orden a la reclamación de los vicios constructivos, como a los defectos de calidades, habida cuenta que la adquisición o compra de las viviendas, además de la garantía de la calificación oficial de las mismas, mantiene la protección que deriva del propio contrato de adquisición. Y ello obviamente sin perjuicio que hayan de acreditarse los hechos que determinen el incumplimiento del demandado.

b) La legitimación de la actora Comunidad de Propietarios para ejercitar las acciones que corresponden a sus integrantes derivadas de sus bienes privativos. Ciertamente es doctrina ya reiterada que efectivamente la Comunidad de Propietarios, representada legalmente por su presidente, está legitimada para el ejercicio de las acciones que corresponden a la Comunidad y a los distintos propietarios integrantes de la misma, bastando para ello el consentimiento de los mismos, y en tal sentido se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2008 : " Dice la sentencia de 18 de julio de 2007 , en línea con la jurisprudencia contenida, entre otras, en la Sentencia de 8 de julio de 2003 , que las Comunidades de Propietarios, con la representación conferida legalmente a los respectivos Presidentes, «ex» artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal , gozan de legitimación "para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble - STS de 26 de noviembre de 1990 -, y no puede hacerse por los extraños discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa Comunidad - STS de 24 de septiembre de 1991 -, sin perjuicio, por ello, de las obligaciones del Presidente de responder de su gestión - SSTS de 15 de enero y 9 de marzo de 1988 -, pero cuya voluntad vale como voluntad de la Comunidad frente al exterior -STS de 20 de abril de 1991En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha extendido las facultades del Presidente a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble, cuando los propietarios le autoricen. Lo anterior deriva de las peculiaridades de que gozan las facultades de representación conferidas legalmente a los Presidentes de las Comunidades de Propietarios. Según declaró la Sentencia de 19 de noviembre de 1993 , la Ley de Propiedad Horizontal, precisamente para evitar cuestiones de legitimación y en aras de una tutela efectiva y de la aplicación eficiente del régimen comunitario con respecto a la propiedad singular y a la colectiva, arbitró la fórmula de otorgar al Presidente de las Comunidades de Propietarios, carentes de personalidad jurídica, la representación de ellas en juicio y fuera de él, que lleva implícita la de todos los titulares y que no es la ordinaria que se establece entre representante y

representado, sino la orgánica, en cuya virtud la voluntad del Presidente vale, frente al exterior, como voluntad de la Comunidad - SSTS de 27 de marzo , 17 de junio , 1 , 3 y 14 de julio y 25 de septiembre de 1989 -".

c) Por último con carácter general se alega la falta de legitimación del demandado. Ciertamente el demandado lo es en su condición de Promotor-Constructor, y mantiene, ahora, en esta alzada el recurrente que carece de la condición de constructor tal como quedó acreditado en el juicio. Al respecto, lo primero que hay que apreciar es la confusión e identidad en la sociedad constructora y la sociedad promotora, y ello lo es hasta el punto de que conforme al poder aportado a autos por el representante legal, efectivamente, el apoderado lo es de ambas entidades. Pero más incidencia tiene, a los efectos de estimar la doble condición del demandado en esta litis, el que, en el acto de conciliación previo a este Juicio, el representante legal de la hoy demandada reconociera que había sido la promotora-constructora del edificio donde radica la comunidad demandante. No obstante ello, y al margen de la doble condición que por todo lo anterior pudiera atribuírsele a la demandada, de constructora- promotora, es lo cierto que aún no siendo de aplicación al presente litigio la ley de Ordenación de la Edificación, dada la fecha de la licencia del inmueble, el promotor- vendedor está legitimado pasivamente para responder tanto de los vicios constructivos como de los incumplimientos contractuales. Y así la se establece por la doctrina jurisprudencial recogida entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo 26 de Junio de 2008 : "La jurisprudencia sentada en aplicación del artículo 1591 del Código civil parte de la caracterización del promotor como beneficiario económico del negocio constructivo ( STS 13 de diciembre de 2007 ) y esta misma jurisprudencia ha venido declarando con reiteración que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal ( SSTS de 21 de febrero de 2000 ; 8 de octubre de 2001 ; 13 de mayo de 2002 ). Como sostiene la sentencia de 10 de noviembre de 1999 , la doctrina jurisprudencial al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables que, por desfase histórico, contempla de forma incompleta el artículo 1591 del Código Civil , a través de la figura, sí contemplada, del "contratista", no ha dicho que el Promotor "solo" responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al Promotor no constructor, (que nunca construye, ni puede por tanto causar el daño propio de los demás agentes), entre otros casos, cuando los vicios fueren

imputables a los técnicos, y haya existido culpa "in eligendo" en la elección de estos por parte del Promotor que los contrató. Además, el promotor del supuesto de autos es también vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina. Si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador. El promotor, señala la sentencia de 12 de marzo de 1999 , viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591 , la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos. Está, por tanto, perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente, la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, aunque no se trate de promotora-constructora, sin que obste que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia ( SSTS 12 de febrero de 2002 ; 16 de marzo de 1006 ). Pero es que, además, estos criterios de jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que "las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios..", se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el artículo 17.3 , responde solidariamente, "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra

interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso" que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma ( SSTS de 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 )".

CUARTO.- Centrados ya en las dos acciones concretas ejercitadas, y resueltas las cuestiones generales, es lo cierto que nada opone el recurrente a la calificación de ruina funcional por la que la Juzgadora a quo declara la obligación de la demandada de ejecutar las reparaciones necesarias en el edificio donde se ubica la actora y tanto en las zonas comunes como en las privativas, siguiendo el informe pericial de D. Belarmino , perito judicial, y quedando la margen de este litigio las obras ya recogidas en el expediente administrativo. La única cuestión reiterada si bien como mera alegación es la derivada de la falta de mantenimiento, pero no puede tener incidencia en el pronunciamiento, pues de la prueba practicada sólo cabe apreciar que un adecuado mantenimiento hubiera permitido retrasar los efectos de los vicios, pero ciertamente ello no incide en la responsabilidad del demandado.

QUINTO.-En relación a la otra acción ejercida y estimada por la sentencia, objeto de este recurso, es la encaminada a que se abone el importe de la diferencia de precio entre las calidades del proyecto y las realmente puestas. En este aspecto sí debe prosperar el recurso pues ciertamente la prueba practicada se ha limitado a confrontar el proyecto con lo ejecutado, y aún acreditadas las diferencias entre ambas realidades, de las mismas no puede deducirse sin más la existencia de un incumplimiento o incumplimiento defectuoso por parte del demandado.

En primer lugar, porque la actora no ha aportado documento, contrato u oferta, en el que se especificara cuáles eran las calidades pactadas y cuáles las obligaciones al respecto del demandado, por el contrario resulta indiscutido que las viviendas vendidas eran de protección oficial y que han accedido a tal calificación por la administración competente, por lo que, en tal sentido, lo entregado (vivienda de protección oficial) es lo comprado.

En segundo lugar, y examinada la prueba practicada, cabe mantener que ninguno de los cambios de calidad efectuados, obviando los que han generado el concepto de ruina, inciden realmente en la habitabilidad de los inmuebles en su sentido más amplio ( seguridad, salubridad, estética), siendo en algunos casos modificaciones derivadas de la propia ejecución ( donde había un garaje grande se hicieron dos menores lo que determinó la variación de las entradas o del sistema antiincendios), en otras cuestiones puntuales que en algunos aspectos han supuesto una mejora, económica y de calidad del edificio, con un mayor coste del presupuestado, y en otras una disminución de la calidad por un menor efectivo menor coste del presupuestado, pero sin que, en ningún caso, pueda apreciarse, pues tampoco se ha practicado prueba al respecto, que quepa afirmar una desvalorización de las viviendas.

En definitiva y por todo lo anterior no puede estimarse acreditado el incumplimiento o cumplimiento defectuoso en orden a las calidades y en consecuencia en tal aspecto debe ser desestimada la demanda.

SEXTO.- Estimado el recurso de apelación, con revocación parcial de la sentencia y estimación parcial de la demanda no procede especial pronunciamiento en costas en ninguna de las instancias. (arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1º.- Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Cristina Escuela Gutierrez en nombre representación de Tierra Baja Tenerife S.L.

2º.-Revocar parcialmente la sentencia dictada el 29 de Julio de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Arona en Autos de Juicio Ordinario nº 574/2008

3º.- Declarar no haber lugar a la condena de la demandada al abono de las calidades no puestas.

4º.- No formular expresa condena en costas en la primera instancia.

5º.- Mantener el resto de la resolución.

6º.- No formular expresa condena en costas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leida ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-