Sentencia Civil Nº 95/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 610/2010 de 02 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 610 (470) 10

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 559/09

JUZGADO Instancia e Instrucción num. 1 Elda

SENTENCIA Nº 95/11

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a dos de marzo del año dos mil once

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre resolución y cumplimiento contractual, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de los de Elda con el número 559/09 , y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, la mercantil Promociones y Construcciones de Viviendas Hermanos Murcia Correas S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. José Antonio Saura Saura y dirigida por el Letrado D. Justo Manuel Gil García; y como parte apelada la parte demandante, D. Carlos Manuel , representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Jone Miren Mira Erauzquin y dirigido por el Letrado Dª. Ana Gonzálvez Ferrando, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de los de Elda, en los referidos autos tramitados con el núm. 559/09, se dictó sentencia con fecha 7 de mayo de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Estimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Díaz Marín, en nombre y representación de Don Carlos Manuel , frente a Promociones y Construcciones de viviendas y hermanos Murcia Correas S.L., declaro la resolución del contrato de compraventa suscrito entre las partes el 28 de octubre de 2004, condenando a la demandada al abono a la actora de 70.4478,63 euros en concepto de devolución de lo recibido; más otros 70.447,63 euros, en virtud de la estipulación sexta del contrato, así como 24.080 euros recibidos en concepto de reformas imponiendo a la demandada el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda y costas." .

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por preparado, presentaron el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 22 de noviembre de 2010 donde fue formado el Rollo número 610/470/10, en el que se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 1 de marzo de 2011, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO. - Llega la sentencia a la conclusión de que procede la resolución del contrato privado de compraventa suscrito por las partes en litigio el día 28 de octubre de 2004 -doc nº 2 demanda- por causa de un sustancial incumplimiento en la obligación de entrega que correspondía al vendedor dado que, habiendo cumplido con sus obligaciones económicas los compradores conforme a lo estipulado en el contrato, el vendedor que conforme al contrato debía entregar la vivienda en abril de 2006 -estipulación III-, no es hasta septiembre de 2009 que la vivienda, por tener ya licencia de ocupación, que puede ser objeto de entrega.

A tal decisión hace oposición la promotora vendedora alegando, primero, vulneración del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a la prueba sobre el cumplimiento de las obligaciones económicas por parte de los compradores y en particular, al pago de la cantidad de 1.500 euros correspondientes al recibo de fecha 4 de noviembre de 2004 -doc nº 2, folio 26- demanda- y de las cantidades que afirma el actor dadas a cuenta de reformas-mejoras de la vivienda en fechas 16 de mayo y 8 de junio de 2006 -doc nº 2, folios 44 y 45, -demanda-.

Argumenta en relación a dicho motivo el apelante que tales documentos fueron impugnados y negada la firma de su parte, sin que la actora desplegara actividad probatoria alguna para acreditar al autenticidad de los recibos presentados.

El motivo se desestima.

El pago es hecho que ha de acreditar quien afirma la satisfacción del crédito -art 217-1 LEC -, y se acredita, al margen de otras pruebas, mediante el recibo -art 1110-1 CC -.

Por tanto, la presentación de recibos por el actor, para la constatación del hecho extintivo de la obligación, constituye per se actividad probatoria sustancial.

Es cierto, sin embargo, que el recibo constituye, como es el caso, una modalidad de prueba privada. Se trata de un documento no oficializado que por tanto se somete a las reglas probatorias propias de los documentos privados. Y respecto de estos, el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece los criterios de valoración que pasan, no por la pérdida de autenticidad a partir de la impugnación por el contrario -art 326-1 LEC - sino por la prueba de la veracidad de los mismos, bien a través de procesos científicos -prueba pericial, art 326-2, párrafo primero LEC -, bien mediante el cotejo directo por parte del tribunal en el conjunto de la prueba practicada, sometiéndola a los criterios de la sana crítica -art 326-2 , párrafo segundo, inciso final-.

En el caso, la Sentencia, no obstante su dicción equívoca, ha acudido a este último criterio. Y lo ha hecho de forma acertada pues no basta para desvirtuar la realidad de los pagos a que se refieren los documentos unidos como folios 26, 44 y 45, negar la autenticidad, cuando, primero la firma que se dispone en el resto de recibos, no cuestionados, es variada, cuando el recibo sin embargo, responde a una idéntica modalidad, que es la utilizada por el promotor aunque no sean identificativos de forma individual, y cuando el legal representante de la mercantil demandada silencia el incumplimiento que ahora aduce, con ocasión de la contestación al requerimiento de resolución hecho por el actor vía notarial en fecha 6 de abril de 2009 -doc nº 5 demanda-, limitándose a manifestar en aquél entonces, oponiéndose al requerimiento de resolución contractual, que la falta de entrega había sido por falta de interés de los compradores en recibir la finca, exigiendo el cumplimiento del contrato y por tanto, la de otorgar escritura pública con cumplimiento del resto de obligaciones económicas.

Dicho de otro modo, si en dicho requerimiento el actor hacía exposición explícita como fundamento de su petición de resolución, de que había abonado, entre otras cantidades, los 18 recibos por importe de 1.500 euros y que se habían entregado a cuenta de reformas, las sumas de 19.342 y 4.738 euros, la contestación de la promotora no fue de que careciera el comprador de derecho resolutorio por incumplimiento previo, sino la de negar la existencia de retraso por previo pacto de prórroga.

Es por tanto, en este contexto, que ha de valorarse la documentación impugnada.

Ni por el formato, ni por la firma, ni por devenir o iter cronológico, es dable considerar un incumplimiento sin reacción por parte de la vendedora, en especial cuando se produce la situación de crisis contractual.

Plena veracidad adquieren así los documentos impugnados a los efectos de tenerlos por verdaderos no obstante la impugnación del demandado.

Procede por tanto desestimar el motivo, confirmando el importe de la cuantía afirmada como entregada a cuenta del precio y por obras de reformas.

TERCERO.- Como segundo motivo de apelación, se alega infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a los artículos 1124, 1504, 1281 y 1282 del Código Civil y a la jurisprudencia interpretativa de dichos preceptos.

Se aduce error en la valoración de la prueba en cuanto el cumplimiento de la obligación de entrega, señalándose la constatación, vía testifical, del acuerdo de interpretar la cláusula tercera del contrato en el sentido de que el plazo era aproximado, con prórroga implícita hasta la conclusión de las obras, siendo así que en tres años no se requirió la entrega de la vivienda por razón de que la verdadera intención del comprador era la reventa, hechos puestos de manifiesto por la testifical practicada que deben dar lugar a la interpretación contractual en base los preceptos indicados.

El motivo se desestima.

No solo no es suficiente la testifical practicada dada la relación existente con la promotora, sino que la interpretación que se pretende promueve una posición del vendedor intolerable en la relación contractual constituida entre las partes, pues derivaría en la práctica en la plena y soberana voluntad del vendedor en la decisión de cuando cumplir con su obligación esencial, la de entrega, lo que es contrario a lo dispuesto en el artículo 1256 del Código Civil conforme al cual, el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.

Como es evidente, la única interpretación que admite la cláusula tercera del contrato es la que se vincula a la racionalidad en el deber derivado de la obligación del vendedor, la de entrega, y conforme a los términos de dicha cláusula, la entrega por estar conclusas las obras, lo era en abril de 2006 . Ni consta pacto en contra, ni acuerdo que desvirtúe dicha cláusula ni su interpretación, ni es deducible del hecho de que el comprador fuera o pudiera ser propietario de otra vivienda o tuviera intención de reventa, pues en nada alteraría ello de ser cierto, la obligación de cumplimiento que corresponde al vendedor conforme a las estipulaciones contractuales.

CUARTO.- Ninguna infracción de los artículos 1124 y 1504 del Código Civil se aprecia en la argumentación de la Sentencia de instancia.

Señala el apelante que al contestar el requerimiento demostró su voluntad de cumplir al pedir al vendedor que señalara momento y lugar para el otorgamiento de escritura pública, negando que en todo caso, se frustraran las legítimas expectativas del comprador o que el tiempo de entrega fuera condición esencial del contrato.

Yerra el apelante al formular tal planteamiento.

Primero, es equívoca la referencia al artículo 1504 del Código Civil , que contempla el caso solo de la obligación de pago del precio -comprador- y no del de la obligación de entrega -vendedor-. Y segundo, como ya dijimos, el artículo 1256 del Código Civil impide a una parte asumir una posición de dominio absoluto sobre el cumplimiento de obligaciones propias, y por tanto, no pueden hacerse depender, de las circunstancias concurrentes en la contraparte cuando son ajenas al propio cumplimiento, en este caso, el pago.

Dicho de otro modo, que el comprador no tuviera una esencial necesidad en relación a la vivienda, no obsta el cumplimiento de la obligación de entrega y de cumplimiento contractual que el contrato impela también para el vendedor conforme a lo establecido en el artículo 1091 -las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes- y el artículo 1258 ambos del Código Civil , que recuerda que desde la perfección contractual, el contrato obliga al cumplimiento de lo pactado y de todas sus consecuencias, según su naturaleza, conforme a la buena fe, el uso y la ley, y como resulta evidente, el retraso en la construcción puede constituir una mera irregularidad o incumplimiento no sustancial en algunos casos en atención a la propia naturaleza del proceso constructivo, sometido a tiempos relevantes, pero en absoluto tal situación permite al promotor- vendedor, derivar el cumplimiento de su obligación al momento que considere más oportuno, relegando por tiempo excesivo el cumplimiento de su obligación.

En el caso no se trata de un mero retraso. Son más de tres años los que la vivienda está en situación de ser entregada y ello supone un retraso que significa más del doble de tiempo del previsto inicialmente entre la firma del contrato y la fecha prevista de conclusión de las obras y la entrega.

Hay por tanto objetiva frustración contractual y, por tanto, causa resolutiva conforme al artículo 1124 del Código Civil .

QUINTO.- El último de los motivos de impugnación se fundamenta en la presunta infracción del artículo 1454 del Código Civil y de la jurisprudencia interpretativa.

Se critica con ocasión de esta motivación, la decisión de la instancia de interpretar la cláusula VI del contrato como de establecimiento de arras penitenciales con efecto en relación a la resolución del contrato con la consiguiente imposición de devolución del doble de lo percibido, señalándose que el vendedor no ha desistido del contrato, por lo que no cabría operatividad de la cláusula en cuestión en relación a la resolución contractual sometido a presupuestos diversos, siendo regímenes jurídicos excluyentes entre sí.

En el supuesto de autos lo que determina la cláusula VI es que la suma entregada, además de serlo a cuenta del precio, cumpliría una función de arras penitenciales, en tanto expresamente se prevén como multa o sanción a la posibilidad de desistir voluntariamente de un contrato bilateral y sinalagmático (así resulta de la calificación que se le da y de la expresa remisión al art. 1454 CC ). Ninguna previsión se contiene en la norma, sin embargo, de adquirir rango de cláusula penal -art 1154 CC -, pues ninguna previsión se hace de que pudiera ser una pena la devolución del precio abonado, en doble cantidad, en caso de procedencia de resolución del contrato y en sustitución de los daños y perjuicios correspondientes.

En consecuencia, no puede dársele el efecto de arras penales pactadas a la previsión de devolución doblada de la parte del precio percibido pues la cláusula contractual se limita, por libre voluntad de las partes, a establecer arras penitenciales para el caso de libre desistimiento de la partes del contrato. Dicho de otro modo, siguiendo el tenor del Código Civil, lo pactado por las partes fue el establecer una penalización correlativa al derecho que se reconocía a ambas partes, de desistir a su arbitrio (esto es, sin necesidad de alegar causa alguna). Y debe distinguirse entre facultad de desistir libremente del contrato proyectado (asumiendo como carga hacer frente a la sanción prevista en tal caso) de lo que representa un incumplimiento culpable del contrato susceptible de integrar el supuesto de hecho previsto en el artículo 1124 del Código Civil .

Ahora bien, el demandante instó la resolución contractual, que procede como hemos visto, confirmar, con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios. No procede para su fijación acudir, por lo antedicho, a la cláusula VI del contrato. Pero sí hay un criterio contractualmente pactado que presenta la voluntad de las partes de fijar de forma antecedente, a modo de cláusula penal, la consecuencia indemnizatoria en caso de incumplimiento. Nos referimos a la cláusula VII donde, con referencia a un posible incumplimiento por parte del comprador de falta de pago de lo convenido, se confiere al vendedor el derecho a instalar la resolución y a retener en tal caso el 50% de las cantidades entregadas a cuenta, por vía de indemnización y cláusula penal.

Parece lo razonable ahora, extender el efecto pretendido también respecto del incumplimiento por parte del vendedor y si no procede la aplicación del efecto previsto en el artículo 1454 del Código Civil , por venir referido a otra situación diversa - desistimiento voluntario de las partes- sí procede sin embargo extender la cláusula penal prevista también respecto de los incumplimientos del vendedor a fin de equilibrar el contenido contractual, salvando la propia cláusula de una posible tacha de abusividad respecto del comprador-consumidor y, en consecuencia, fijar la indemnización procedente por razón de la culpa en la crisis contractual en el 50% de la cantidad entregada por el actor-comprador -70.447,63 €-, fijando en consecuencia una indemnización a favor del comprador de 35.223,81 euros.

Procede en consecuencia estimar el motivo y dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a la devolución doblada de las cantidades percibidas.

SEXTO.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y dado que el recurso de los demandados ha sido en parte estimado, no cabe imponerlas a la parte apelante -art 394 y 398 LEC -. No siendo procedente modificar el criterio de costas de la instancia dado que aunque la estimación parcial del recurso implica una parcial estimación de la demanda, ésta es sustancial, en lo cualitativo y en lo cuantitativo, siendo lo procedente en consecuencia mantener el criterio de vencimiento a favor del actor.

SÉPTIMO.- Habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimoquinta nº 8 LOPJ-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación entablado por la parte demandada, la mercantil Promociones y Construcciones de Viviendas Hermanos Murcia Correas S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. José Antonio Saura Saura, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de Elda de 7 de mayo de 2010 , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución y en su virtud, debemos dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a la devolución de otros 70.447,63 euros, en virtud de la estipulación sexta del contrato, fijando en su lugar una indemnización de perjuicios por importe de 35.223,81 euros, confirmando el resto de pronunciamientos; y sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la devolución al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán prepararse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banesto, indicando en el campo "Concepto" del documento resguardo de ingreso, que es un "Recurso", advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-