Sentencia Civil Nº 95/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 645/2010 de 24 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00095/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE PALMA DE MALLORCA

SECCION CUARTA

Rollo: RECURSO DE APELACION nº 645 /2010

SENTENCIA NUM. 95/11

ILMOS. SRS.

PRESIDENTE

D. Miguel Ángel Aguilo Monjo

MAGISTRADOS

Dña. María del Pilar Fernández Alonso

Dª Juana María Gelabert Ferragut

En Palma de Mallorca, a veinticuatro de marzo de dos mil once.

VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de modificación de medidas definitivas de divorcio, custodia y alimentos, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma , bajo el nº 1238/2009 , Rollo de Sala nº 645/2010 , entre partes, de una como demandante-apelante, Don Miguel , representado por la Procuradora Sra. Berta Jaume Monserrat, y de otra, como demandada-apelada , Dª Lina , representada por el Procurador Sr. José Luis Sastre Santandreu, asistidas ambas de sus respectivos letrados, D. Bartolomé March Azpeleta y Dña. Angeles Prieto Mateo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María del Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma, en fecha 23/07/2010 , se dictó sentencia, cuyo fallo dice: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Berta Jaume en nombre y representación de D. Miguel contra Dª Lina , debo acordar y acuerdo haber lugar a la modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio en el sentido de fijar en 400 euros mensuales la cantidad con la que el padre deberá contribuir a los alimentos de las hijas, cantidad que se abonará dentro de los primeros cinco días de mes y se actualizará anualmente en el mes de enero conforme a las variaciones del IPC. Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas de este juicio".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, y seguido el procedimiento por sus trámites, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia sobre modificación de medidas definitivas de divorcio estimo en parte la demanda presentada por el Sr. Miguel fijando en 400 euros al mes la cuantía de la pensión de alimentos para las dos hijas del matrimonio rebajando así la cantidad en su día establecida para dicho concepto.

Contra dicha sentencia se alza en apelación el actor, Sr. Miguel interesando su revocación y la integra estimación de su demanda, acordándose que la pensión de alimentos que debe abonar por cada una de sus dos hijas menores debe ser de 100 euros al mes. Se alega para ello, que la reducción de alimentos decretada por la sentencia no es suficiente ni ajustada a la situación del recurrente que le impide hacer frente a la suma fijada al disponer solo de un salario de 650 al mes por su trabajo actual como reponedor en Málaga.

SEGUNDO.- Pues bien, conviene recordar que incumbe a quien entabla la acción de modificación la carga de acreditar los nuevos condicionantes fácticos en cuanto susceptibles de ser incardinados en las previsiones legales -artículos 90 y 91 Cc y 775 Lec- debiendo dicho litigante extremar el rigor acreditativo hasta el punto de no dejar sombra de duda razonable ni de la nueva situación en que descansa su pretensión, ni en lo que concierne a su causa originadora como ajena a dicho litigante, es decir, no provocada deliberadamente por él mismo, dado que en otro caso habrían de prevalecer, en aras del principio de respeto de la cosa juzgada, los pronunciamientos que, por la firmeza de la sentencia que se intenta modificar, han de conservar su efectividad ejecutiva.

También ha de precisarse que no toda alteración de las circunstancias puede justificar una modificación de las medidas acordadas por sentencia firme, sino que, además de sobrevenida, debe ser sustancial y no accidental, esto es, debe comportar un cierto grado de estabilidad o permanencia, por lo que excluye las meras alteraciones de carácter temporal, episódico o coyuntural.

TERCERO.- En el caso que nos ocupa, ha quedado acreditado documentalmente que el hoy apelante, que en la demanda manifestaba carecer de trabajo y percibir la correspondiente prestación de desempleo en cuantía de 580 euros al mes, en la actualidad ha traslado su domicilio a Málaga y ha encontrado un trabajo en dicha localidad, como reponedor con contrato de duración determinada a tiempo parcial de 30 horas a la semana y salario según convenio colectivo, superior a la cuantía de la prestación por desempleo.

El artículo 39.3 de la Constitución Española, dispone que los padres deberán prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda. El mandato constitucional es claro y no deja resquicios a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad, de modo que su cumplimiento no puede ser sometido a condición, a cualquier suerte de compensación, ni mucho menos sometido al arbitrio de la parte obligada. No es, por tanto, argumento decisivo para eximir de la obligación asistencial, o minorar su cuantía, a uno de los progenitores respecto a sus hijos, afirmar que se carece de ocupación laboral estable o permanente, que es irregular, atípica o que proviene de la economía sumergida, pues ello no determina su nivel de ingresos económicos, ni mucho menos le exime de la prestación asistencial que la Constitución le impone. Como se decía en precedente sentencia de esta Sala, no hay que olvidar que estamos en el marco del Derecho de Familia y que dicha disciplina se rige, al menos parcialmente, por principios distintos al Derecho Civil Común, no estando vinculado el juez decisor al principio de rogación, como lo estaría si se tratara de dilucidar derechos estrictamente privados, ya que los que están en cuestión superan dicho ámbito. Es palmario y claro que la cuantía de los alimentos depende de los medios de quien debe prestarlos (Art. 146 Código civil ), mas no lo es menos que incluso la simple falta de trabajo no extingue tal obligación, ni siquiera temporalmente, so pena de desproteger intereses públicos de mayor rango que los estrictamente particulares. En suma, salvo constancia en autos fidedigna y probada sin resquicio de duda de que el alimentista carece absolutamente de recursos, la solución civil no puede ser otra que la de imponer la obligación constitucional, aunque sea en los mínimos cuantitativos que el caso concreto requiera y la realidad social imponga. No debe ser obstáculo para dicha solución que se criminalicen determinadas conductas de impago, pues el derecho penal se mueve en distintos parámetros, regidos por principios subjetivos de culpabilidad, de concreción al hecho y con causa de exención de la responsabilidad diversas a las que ahora se están contemplando. Lo que no es amparable en derecho es que, so pretexto de una falta de medios in demostrada, se intente eludir o minorar una obligación que, sin riesgo alguno de error, se impone bajo dictados distintos a los incriminatorios, pues estamos instalados en una disciplina jurídica supralegal, cuya aplicación no puede ser eludida.

Partiendo de la anterior doctrina y teniendo en cuenta la situación del padre, consideramos que no procede acceder a lo peticionado por el recurrente, quien dispone de ingresos, que si bien no son elevados según nómina, no ha quedado acreditado que viva solo de ellos, pues, como señala la juez a quo, en el acto de juicio reconoció que hacia trabajos en negro y ganaba de 30 a 40 euros al mes, cuando vivía en Palma y viajaba a Málaga una o dos veces para ver a su compañera sentimental. Si antes realizaba trabajos en negro mientras percibía prestaciones por desempleo, nada hay en autos que nos haga suponer que no lo continúa haciendo en la actualidad, compaginándolo con su trabajo a tiempo parcial.

La reducción pretendida por el recurrente no resulta atendible, pues, no cubre ni siquiera el mínimo vital indispensable para atender las necesidades básicas de alimentos de dos hijas de 12 y 9 años de edad, que si bien acuden a un colegio concertado, tienen los gastos y necesidades propias de las niñas de dicha edad.

CUARTO.- Respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C . procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por la Procuradora Sra. Jaume Monserrat, en nombre y representación de don Miguel , contra la sentencia de fecha 23-7-2010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma de Mallorca, en los autos Juicio de Modificación de Medidas de los que trae causa el presente Rollo y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos.

2) Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

RECURSOS .- Conforme al art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla. Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada que ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Dª María del Pilar Fernández Alonso, Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, certifico.