Sentencia Civil Nº 95/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 610/2010 de 28 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00095/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000610 /2010

SENTENCIA Nº 95

Ilmo. Sr. Presidente Acctal:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

En PALMA DE MALLORCA, a veintiocho de Marzo de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de INCIDENTE Nº 5 DEL CONCURSO 254 /2008, procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL N. 1 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala RECURSO DE APELACION (LECN) 610/2010, en los que aparece como parte apelante, la entidad ASSESSORIA MONTLLIRI, S.L., representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. FRANCINA MAS TOUS, y asistida por el Letrado D. CARLOS FLORIT CANALS, y como parte apelada, la entidad BINIPUNTIRÓ S.L.U. Y OTRAS, representada por el Procurador D. ALEJANDRO SILVESTRE BENEDICTO, y asistida por el Letrado D. JUAN FONT SERVERA, LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE "BINIPUNTIRÓ S.L.U. Y OTRAS", representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. NANCY RUYS VAN NO OLEN y asistida por el Letrado D. JORGE SAINZ DE BARANDA, y la entidad BALEAR DE ALQUILER DE GRÚAS, S.L., no personada en esta alzada.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL N. 1 de PALMA DE MALLORCA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 22 de mayo de 2010 , cuya parte dispositiva dice: "Que con estimación de la demanda interpuesta por la administración concursal de Binipuntiró SLU, representada por el Procurador D. Alejandro Silvestre Benedicto y defendida por el Letrado D. Juan Font Servera, contra Assessoría Montlliri SL, representada por la Procuradora Dª. Francina Mas Tous y defendida por el Letrado D. Carlos M. Florit Canals; y contra Balear de Alquiler de Grúas SA, representada por la Procuradora Dª. Alga Terrón Rodríguez:

a) Debo declarar y declaro rescisión e ineficacia del contrato de fecha 3 de enero de 2007 por el que la entidad Balear de Alquiler de Grúas SA aceptó la cesión del contrato de opción de compra anteriormente referenciado, así como la novación modificativa de las cláusulas tercera y cuarta.

b) Debo declarar y declaro la rescisión e ineficacia del contrato, acompañado como documento nº 7 al presente escrito de demanda incidental, suscrito en fecha 6 de junio de 2007 entre las entidades Binipuntiró SLU y Balear de Alquiler de Grúas SA, por el que se prorroga el plazo del derecho de opción hasta el día 31 de octubre de 2007.

c) Debo declarar y declaro la rescisión e ineficacia del contrato de compraventa con precio aplazado suscrito en fecha 30 de noviembre de 2007 por la entidades Binipuntiró SLU y Balear de Alquiler de Grúas SA plasmado en escritura otorgada ante la Notario de Santa María Sra. Cànaves Bertos, nº 2.835 de su protocolo.

d) Debo declarar y declaro la cancelación de todos los asientos registrales ocasionados por la transmisión a Binipuntiró SLU del terreno consistente en la parcela 28, polígono 18, Son Bibiloni, carretera de Soller km. 10.8, de Palma, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 7, con el número 49.349, tomo 1.300, libro 838, así como el resto de pronunciamientos inherentes.

e) Debo declarar y declaro que Binipuntiró SLU debe devolver a Balear de Alquler de Grúas SA la finca vendida, el terreno consistente en la parcela 28, polígono 18, Son Bibiloni, carretera de Soller km. 10Ž8, de Palma, inscrita en el Registro de la Propiedad nº7, con el número 49.349, tomo 1.300, libro 838.

f) Debo declarar y declaro que, como consecuencia de lo anterior, Assessoría Montlliri SL no ostenta crédito alguno frente a Binipuntiró SLU derivado del contrato de cesión de compra declarado ineficaz.

g) Debo declarar y declaro que, como consecuencia de los anteriores pronunciamientos, Balear de Alquiler de Grúas, S.A. no ostenta crédito alguno frente a Binipuntiró SLU derivado de la compraventa de 30 de noviembre de 2007.

h) Debo condenar y condeno a las demandadas a estar y pasar por las anteriores declaraciones y por sus naturales consecuencias.

i) Debo condenar y condeno a la entidad Assesoría Montlliri SL a restituir a Binipuntiró SLU la cantidad de 1.734.862Ž05 €, de los que 1.495.571 € corresponden a la parte abonada del precio de cesión de la opción, y los restantes 239.291,38€ corresponden a la parte abonada del precio de cesión de la opción, y los restantes 239.291Ž38€ corresponden al IVA devengado y satisfecho, que ha recibido hasta la fecha en cumplimiento del contrato de 2 de enero de 2007, cuya rescisión e ineficacia se ha declarado; incrementada con los intereses legales, devengados desde la fecha de cada uno de los pagos.

j) Debo condenar y condeno a la entidad Balear de Alquiler de Grúas SA a restituir a Binipuntiró SLU la cantidad de 1.594.609Ž94 €, de los que 1.374.663Ž23 corresponden a la parte abonada del precio de cesión de la opción, y los restantes 219.946Ž12€ corresponden al IVA devengado y satisfecho, que ha recibido hasta la fecha por razón de la compra plasmada en la escritura pública otorgada en fecha 30 de noviembre de 2007, ante la Notario de Santa Maria, Dª. María José Cánaves Bertos, nº 2.835 de protocolo, cuya rescisión e ineficacia se ha declarado; incrementada con los intereses legales devengados desde la fecha de cada uno de los pagos.

k) Debo condenar y condeno a Balear de Alquiler de Grúas SA y a Assessoría Montlliri SL al pago de las costas generadas a su instancia, y sin que se deba hacer especial pronunciamiento sobre las generadas a instancia de Binipuntiró SLU.

Que con desestimación de la demanda interpuesta, a instancia de la Procuradora Dª. Francisca Mas Tous, en nombre y representación de Assessoría Montlliri SL, contra el informe elaborado por la Administración Concursal de Binipuntiró SLU, debo desestimar y desestimo la solicitud formulada por Assessoría Montlliri SL, ratificando los importes y la calificación de los créditos efectuada por la Administración concursal en su informe y posteriormente en su escrito de contestación a la impugnación. Todo ello con imposición de las costas a Assessoría Montlliri SL.

Que con desestimación de la demanda interpuesta, a instancia de la Procurador Dª. Olga Terrón Rodríguez, en nombre y representación de Balear de Alquiler de Grúas SA, contra el informe elaborado por la Administración Concursal de Binipuntiró SLU, debo desestimar y desestimo la solicitud formulada por balear de Alquiler de Grúas SA, ratificando los importes y la calificación de los créditos efectuada por la Administración Concursal en su informe y posteriormente en su escrito de contestación a la impugnación. Todo ello con imposición de las costas a Balear de Alquiler de Grúas S.A.

Que con estimación de la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Francisca Mas Tous, en nombre y representación de Montlliri Inversiones SL, un crédito por importe de 135.527 €, con la calificación de ordinario. Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas.".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte apelante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 21 de marzo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.- Como hechos probados procede ratificar los expresados en el fundamento primero de la resolución recurrida, los cuales no son impugnados por ninguna de las partes, y se corresponden con la documentación aportada, y son lo siguientes:

Conforme a la demanda y contestaciones queda como indubitado que Assessoría Montlliri, SL, en fecha 14 de junio de 2006, adquirió un derecho de opción de compra sobre una finca consistente en la parcela en la parcela 28, polígono 18, Son Bibiloni, carretera de Soller km 10.8, de Palma, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 7, con el número 49.349, tomo 1.300, libro 838. El precio de la opción fue de 240.000 € (para cuyo abono se entregó un pagaré con vencimiento a 2 de enero de 2007), y el precio de la compraventa era de 4.207.084, 73€, más el IVA, deduciéndose del mismo, en caso de ejercitarse la opción, la prima pagada.

Hay que hacer notar que la propiedad de la finca había obtenido la declaración de interés general del inmueble, conforme a la resolución dictada por el Consell Insular de Mallorca (publicada en el BOIB de 8 de diciembre de 2005). De igual manera se contaba con proyecto básico par la construcción de un geriátrico y la solicitud de la licencia urbanística para obra mayor, habiendo sido abonados los honorarios profesionales del proyecto básico y la tasa para la obtención de la licencia.

El 2 de enero de 2007 (día del vencimiento entregado para pagar la opción de compra), Assessoria Montlliri SL cedió a Binipuntiró SLU el derecho de opción de compra adquirido, pactándose el precio de la cesión en 2.392.915Ž27 € más el IVA. A ello se suma que la cesionaria se obligaba a satisfacer a la concedente la cantidad de 240.000 €, haciéndose mediante la entrega de un pagaré con vencimiento del 2 de enero de 2007. Este precio de la cesión no se deduciría del precio de la compraventa, y debía pagarse en cuatro plazos (30.03.07, 20.12.07, 20.12.08, 20.12.09). De dichas cantidades, a la fecha de la declaración del concurso, Binipuntiró SLU había pagado 1.734.862, 05 €, de los cuales 1.495.571Ž12 € corresponden al precio de la cesión, y el resto a IVA.

También se negoció que Binipuntiró SLU pagaría a Balear de Alquiler de Grúas SA, por la propiedad del terreno antedicho, la cantidad de 3.607.084,73 € más el IVA, al cual debíaimputarse la prima de la opción (240.000 €). En fecha 3 de enero de 2007, Balear de Alquiler de Grúas, SA, aceptó la cesión de la opción de compra en los términos antes expuestos.

Finalmente, el 30 de noviembre de 2007, Balear de Alquiler de Grúas, SA vendió a Puntiró SLU el terreno conistente en la parcela 28, polígono 18, Son Bibiloni, carretera Soller Km 10.8, de Palma inscrita en el Registro de la Propiedad nº 7, con el número 49.349, tomo 1.300, libro 838, por precio de 3.607.084, 73 € más IVA pagadero del siguiente modo:

240.000 € que se declararon recibidos, a cuenta del precio, el 2 de enero de 2007, de los cuales 206.896,55 € corresponden a parte del precio y el resto a IVA.

673.133,55 € que se abonaron en el acto de la compra, de los cuales 580.287,54 € corresponden a parte del precio y el resto a IVA.

A la fecha de la declaración del concurso, del resto aplazado, se había abonado 681.475,80 €, de los que 587.479,14€ corresponderían al precio y el resto a IVA.

Entre el día 14 de junio de 2006 y el día 30 de noviembre de 2007 no se produjo ninguna modificación en la calificación urbanística de la parcela. Para la entidad adquirente el coste total de la adquisición sería de 6 millones de euros (2.392.915,27 por la opción y 3.607.084 por el precio de la compraventa).

SEGUNDO.- Con base a los hechos antes indicados, la administración concursal ejercita una acción de impugnación del artículo 71.1 de la Ley Concursal contra la entidad concursada -Binipuntiró SL-, Assesoria Montlliri SL y Balear de Alquiler de Grúas SA, en relación con la parcela antedicha y los contratos de opción de compra y compraventa, con el efecto de restitución a la vendedora de la aludida parcela, y devolución por la concedente de la opción de compra y la vendedora de las sumas recibidas en base a dichos contratos, con la consiguiente modificación en la cuantía de las deudas de dichas entidades en la masa pasiva por las cantidades que todavía de adeudaban al declararse el concurso. Se destaca que Assesoria Montlliri SL cedió el contrato sin haber abonado un solo euro; que el valor de tasación de la finca, según peritaje de la entidad TIMSA, que se aporta a las actuaciones, es de 1.530.941,36 euros, muy inferior al importe de 6 millones de euros que Binipuntiró se obligaba a desembolsar; que entre el día 14 de junio de 2.006 y el 2 de enero de 2.007 no se produjo modificación alguna que afectase a las circunstancias del terreno; que el desequilibrio de un 391,91% entre el valor de tasación y la suma a pagar por la concursada, implica que la adquisición no se ajusta a las condiciones normales del mercado y es gravemente perjudicial para la masa activa; que en seis meses se produce un sobrecoste de la operación en 2,4 millones de euros; es difícilmente entendible que disminuyendo el valor del terreno en 600.000 euros, se incremente sustancialmente el coste total de la operación, siendo manifiesta la desproporción; existencia de una especial vinculación entre Assessoria Montlliri SL y Binipuntiró por prestación por la primera a la segunda de servicios de asesoramiento inmobiliario; y que la masa activa tendría mayor valor si no se hubieran celebrado los negocios que son objeto de impugnación, pues en tal supuesto no formaría parte del activo la finca transmitida, pero correlativamente no se habrían desembolsado las cantidades pagadas ni integrarían el pasivo los créditos que ostentan tales entidades.

La entidad Balear de Grúas SA ha permanecido en rebeldía durante la tramitación de esta litis. La representación de la entidad concursada se allanó a la demanda.

La entidad Assesoria Montlliri SL se opone a la demanda destacando como aspectos más relevantes: la existencia de dos negocios jurídicos independientes -la opción de compra y la compraventa-; que el peritaje aportado por la actora es de octubre de 2.008, fecha en la cual se producía una evolución negativa en los precios, y esta situación no se producía en el año 2.007, y las condiciones normales deben ser las del momento de realización del negocio, no el instante en que se pretenden rescindir; debe tenerse en cuenta el valor residual, el valor del suelo dependía de las expectativas de negocio de una explotación muy específica como es un geriátrico, y entonces el mercado presentaba una dinámica totalmente opuesta; el fin de la compraventa por la concursada era la adquisición de terrenos o fincas a los efectos de transformación en suelo finalista, en gestión del suelo para su desarrollo en actividades residenciales para la tercera edad, con expectativas de revalorización del suelo en la finca en cuestión; la mecánica de pago en largo plazo de tiempo implica un abono de un sobreprecio en el momento de la firma del contrato; no es admisible sumar el valor de las dos operaciones; se trata de una actividad ordinaria de la empresa concursada, la cual no podrá devolver lo que estaba obligado por haber caducado la opción; niega la existencia de especial vinculación; que la eventual rescisión debe procurar la indemnidad en casos de buena fe, y debe devolverse el precio de la opción porque el plazo de la opción de compra ha vencido; existencia de un contrato de comisión entre Aldaia de Llevant SL y Asessoria Montlliri SL, de modo que, si prospera la acción, debe devolverse la suma abonada por la segunda a la primera según documentación que aporta, solicitando el llamamiento de dicha tercera entidad; existencia de un error en la valoración de TIMSA y anuncia que presentará un dictamen pericial a confeccionar por D. Celestino .

El Juzgado de instancia no admite la reconvención implícita efectuada por la entidad Assesoría Montlliri SL y tampoco el llamamiento a efectuar a la entidad Aldaia de Llevant SL.

Con la sola excepción de que no aprecia especial vinculación entre la concursada y Assesoria Montlliri SL, la sentencia de instancia estima los pedimentos de la demanda, y como argumentos más relevantes reseña la existencia de un perjuicio, que es el haber adquirido la concursada una opción de compra y un inmueble por un precio muy por encima del valor normal o medio de mercado; la falta de prueba por la demandada de un análisis comparativo del mercado, por un simple cotejo de otras operaciones mercantiles similares que se hubiesen producido en el tiempo y forma que la que ahora se discute; en cuanto a la opción de compra, en un período breve de tiempo de seis meses lo que costaba 240.000 euros pasa a 2.392.915,27 euros más IVA, con el agravante de que entre ambas fechas la calificación urbanística no se había alterado, así como la circunstancia de que la concedente no hubiera efectuado desembolso alguno por el contrato recibiendo el indicado beneficio, que supone una rentabilidad diez veces superior a la suma inicialmente estipulada; sin justificación alguna y por el solo hecho de la intermediación se penaliza a la concursada en el precio de adquisición de la opción multiplicado éste por diez sin que Binipuntiró obtenga rédito alguno por ese sobreprecio; se renegocia el precio a la baja, pero la opción aumenta y se dispara; que si la concursada hubiera esperado un solo día ya hubiera podido negociar directamente con Balear de Grúas SA; el porcentaje de la suma concertada como prima, que supone un 69% del precio final de compra, supera las habituales en las comisiones de intermediarios (un 5%, excepcionalmente un 7%); que la valoración de TIMSA es realmente completa, analiza todos los elementos, componentes y variables a tener en cuenta, y si bien tal valoración es de octubre de 2.008, un año y medio después que la opción de compra, la bajada de precios no ha llegado a un 391,91%; en la compraventa el precio también es muy elevado en relación con los medios de mercado; y concluye en que se trata de unos actos perjudiciales para la masa, que implican un sacrificio patrimonial injustificado, y que no revisten condiciones de normalidad, si bien integran la actividad de la empresa concursada; alude a los efectos de la estimación de la acción conforme al artículo 73 LC , en resumen volver la situación anterior a la firma de los contratos rescindibles, de modo que la finca será devuelta a Balear de Grúas SA, las demandadas deberán devolver las sumas percibidas de la concursada relacionadas con dichos contratos y sus intereses legales, y quedarán sin efecto los créditos a favor de las codemandadas en la masa pasiva relacionadas con las sumas adeudadas en la fecha de declaración del concurso; y no se efectúa alusión alguna a los pedimentos subsidiarios de la contestación de Assesoría Montlliri SL por considerarlos una reconvención implícita improcedente.

Dicha resolución es únicamente apelada por la entidad Assesoría Montlliri SL, con lo cual queda firme el pronunciamiento condenatorio respecto de la entidad Balear de Grúas SA, y la denegación de la existencia de una especial vinculación entre la recurrente y dicha concursada. La recurrente reitera en lo sustancial la argumentación ya expresada en primera instancia, con especial referencia en la discrepancia en la valoración de la parcela, resaltando que no tuvo tiempo para preparar el dictamen en el breve plazo de diez días de la contestación y lo anunció en dicho escrito, y dada la enfermedad del perito propuesto no pudo confeccionar el peritaje, y al ser presentado en el acto del juicio otro distinto efectuado por personas distintas fue incorrectamente inadmitido, en un peritaje muy complejo, que no es valorar un simple terreno, sino también un negocio de residencia geriátrica de 189 plazas, con 30 para centro de día; que se olvida que el mayor precio es normal contrapartida de un aplazamiento sin intereses. Como petición subsidiaria, discrepa de los efectos, y por un principio de equidad, se ha de restituir el derecho de opción de compra que se recibió percibiendo la recurrente su importe; que la recurrente tuvo que abonar a la entidad Aldaia de Llevant SL una suma dineraria en concepto de API, o bien como socio de hecho, y la misma debe ser devuelta, también la parte efectivamente percibida por un tercero.

TERCERO.- En las sentencias de esta Sala de 6 de junio de 2.006 y 28 de febrero de 2.007 se alude a la naturaleza jurídica de esta acción del artículo 71 de la LC , al indicar que "la regulación de las consecuencias de la declaración de ineficacia de las acciones rescisorias en la Ley Concursal no coincide con la del Código Civil. La diferencia de régimen se debe a las implicaciones de la satisfacción colectiva de los acreedores concursales, según el principio de paridad de trato, en la ordenación de los efectos de las acciones rescisorias concursales. El régimen previsto sobre las consecuencias jurídicas de las acciones de reintegración resulta bastante favorable a los intereses del tercero, de la contraparte del deudor. El rigor en la delimitación de los supuestos de hecho se modera con lo dispuesto en materia de efectos (v compárese el artículo 71 y el artículo 73 ). La situación se invierte en caso de fraude por parte del tercero. En ese supuesto, el crédito del tercero se califica como crédito subordinado. La Ley lo ha postergado entre los créditos que tienen esta condición (artículo 92-6º ) y cobrar, en consecuencia, en último lugar (artículo 158.2 ). La medida trasciende lo que tendría justificación desde la perspectiva de los intereses implicados en la ordenación de las acciones de reintegración. Una norma de este tipo responde más bien a las características de una sanción civil.................. Con todo, la nueva Ley concursal fija la pieza básica de su sistema de reintegración en el apartado 1 del artículo 71 : "Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta". Ahora bien, de forma inmediata haya que señalar que aunque la intención fraudulenta, o mejor, la mala fe de la contraparte en el negocio perjudicial, no es requisito necesario para el triunfo de la acción, lo cierto es que el que exista o no la misma es sumamente relevante para los acreedores concursales en relación a los efectos de la rescisión..........Si se analiza lo que lo expuesto significa en relación a la caracterización jurídica de la acción del artículo 71 , se observa que ésta tiene parecidos requisitos y efectos que la acción rescisoria en fraude de acreedores o revocatoria del Derecho civil si lo que se rescinde o revoca es un negocio lucrativo o un negocio oneroso en el que se aprecie la mala fe de la contraparte, mientras que se asemeja, en principio, a la rescisión por lesión si lo que se rescinde es un negocio oneroso en el que se aprecia dicha mala fe." Y concluye la sentencia añadiendo que "la acción ex artículo 71 es una acción que está configurada con un régimen jurídico particular que tiene caracteres específicos y, por ende, tiene una naturaleza jurídica propia y diferenciada.".

En la sentencia de esta Sala de 12 de mayo de 2.008 se indica que "El ejercicio de la acción de reintegración tiene como presupuesto objetivo que el acto haya supuesto un perjuicio para la masa activa. No es necesario que haya nexo de causalidad entre el acto del deudor y la situación de insolvencia, es decir, que el acto del deudor sea determinante de la impotencia patrimonial. Es suficiente para que se pueda ejercitar la acción que el acto haya dado lugar a una reducción del patrimonio del deudor. El texto de la Ley se refiere a la masa activa del concurso, favoreciendo así una interpretación objetiva del daño. En la delimitación del concepto de perjuicio hay que tener en cuenta la finalidad de la regulación de las acciones de reintegración concursal. Estas acciones se dirigen a la protección de los acreedores concursales para la satisfacción de los créditos. El principio de paridad de trato informa también la consideración del daño como presupuesto para el ejercicio de las acciones de reintegración concursal. El perjuicio se ha de apreciar por referencia al conjunto de los acreedores -esto es, a la masa pasiva-. Se entiende que ha habido perjuicio cuando el acto impugnado impida, disminuya o dificulte la satisfacción colectiva de los acreedores concursales. En la apreciación de si ha habido o no daño, se debe atender también al sacrificio patrimonial que deben soportar los acreedores concursales como consecuencia de la insolvencia del deudor.... La determinación de los casos en que se ha producido perjuicio se debe apreciar con criterios económicos, es decir, no se trata de enjuiciar si se da un desequilibrio contractual entre las prestaciones de las partes en el acto impugnado. El momento de la consideración del daño se ha de hacer por referencia a la fecha en la que se realiza la operación, no en la que se ejercita la acción. Hay perjuicio en todos aquellos actos que no cuentan con una contrapartida equivalente, sean directamente perjudiciales para los acreedores concursales o impliquen un trato de favor al tercero, y no se encuentren comprendidos en alguna de las presunciones fijadas de manera expresa por el legislador".

En cuanto al concepto de "normalidad", exigida para evitar la rescisión, la SAP Valladolid Sec 3 de 23 de marzo de 2.009 , alegada por la representación de la concursada, indica que " no ha de atenderse exclusivamente a si se da o no un equilibrio en las prestaciones de las partes o se hace en condiciones de mercado, sino si, además, se corresponde con una manera lógica, razonable y constante de llevar a cabo estos actos en el momento y contexto en que se producen, de modo que, como bien dice la parte recurrida, deben valorarse una serie de circunstancias, tales como, la singularidad del acto en términos económicos y/o jurídicos, su excepcionalidad respecto de otras operaciones del mismo tipo que se hayan hecho con anterioridad o posterioridad por la empresa, la discriminación o agravio comparativo respecto de otros acreedores en idéntica situación, la incompatibilidad de la forma del acto con las usuales en el tráfico de la empresa, la inmediatez de la realización del acto con la solicitud del deudor de ser declarado en concurso, y en fin, el propio conocimiento que este pudiera tener de su situación de insolvencia y dificultades financieras.".

CUARTO.- Concordado por las partes el hecho de que la adquisición de una parcela para construir un geriátrico puede considerarse como integrada en la actividad mercantil habitual de la empresa, la controversia de la litis radica en dos aspectos conexos entre sí: la existencia de un perjuicio para la concursada como consecuencia de los contratos de opción de compra y compraventa, y si se trata de una operación en condiciones de normalidad, a los efectos de la excepción a la procedencia de esta acción contenida en el artículo 71.5 de la LC , al indicar que "En ningún caso podrán ser objeto de rescisión los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales". En ambos aspectos reviste una importancia esencial el determinar cual era el valor medio de mercado del terreno objeto de esta litis, teniendo en cuenta la autorización para la realización de un geriátrico, en la fecha en que se efectuaron las operaciones - esto es, entre enero y noviembre de 2.007-.

Sobre el particular la administración concursal aporta con la demanda un peritaje confeccionado por la entidad TIMSA, que en octubre de 2.008, esto es, un año y diez meses después de la fecha de la opción de compra, concluye que es de 1.530.941,36 euros, lo cual, de entrada es notablemente inferior al coste total de la operación para la concursada - sumadas primas de opción de compra y precio pactado en la escritura de compraventa, de 6 millones de euros- , e incluso al de la compraventa según escritura pública de 30.11.2.007 por 3.271.084,74 euros.

Frente a ello, la entidad codemandada Assesoria Montlliri SL plantea las objeciones antes expresadas, pero finalmente no aporta prueba pericial alguna en forma, y en la contestación se limita a anunciarla indicando el nombre del perito, pero finalmente la presenta en el acto del juicio, confeccionada por otras personas, no siendo la misma admitida, por lo que dicha parte alega indefensión al deberse dicho hecho a enfermedad del perito propuesto, sobre lo cual se aporta en esta alzada un parte médico. La inadmisión de dicha prueba en segunda instancia ya fue objeto del auto de esta Sala de 21 de febrero de 2.011 , y por tratarse de una prueba esencial debemos considerar que la presentación del peritaje en el acto del juicio oral fue notoriamente extemporánea. A tal efecto, es preciso recordar que conforme a la normativa actualmente vigente, dichos dictámenes deben entregarse al menos cinco días antes del acto del juicio oral. Sin embargo, según redacción del art. 337.1 de la LEC en la fecha del juicio, en supuestos en los que no era posible la confección en el plazo de contestación a la demanda, se limitaba a indicar que la entrega debía efectuarse "antes" del acto del juicio oral, lo que dio lugar interpretaciones encontradas. La presentación de un dictamen en el inicio del acto del juicio oral en la forma efectuada por la parte recurrente es inadmisible. Sobre el particular, la STS de 27 de diciembre de 2.010 , que se refiere a un supuesto idéntico, con la salvedad de que en el caso que nos ocupa se trata de un juicio verbal con contestación escrita (incidente concursal), indica que "de este sistema normativo se sigue que la LEC pretende que, en el momento de la celebración de la audiencia previa, las partes tengan y hayan podido examinar los dictámenes periciales elaborados por los peritos de las partes en que funden sus respectivas pretensiones por ser determinantes y servir de base y fundamento de las mismas. El respeto a los principios de contradicción, de la interdicción a la indefensión y de igualdad de armas en el proceso exige que las partes tengan conocimiento desde el inicio del procedimiento de todos los elementos sustanciales en que la parte contraria funda su pretensión. Esta misma premisa informa también el régimen normativo de presentación de documentos que deriva de los artículos 264 y 265 de la LEC y de las tasadas excepciones de los artículos 270 LEC y 271 LEC, en su redacción vigente por razones temporales". En dicha resolución tampoco se admite una interpretación flexible como la sostenida por la recurrente, si bien indica la excepción de supuestos de fuerza mayor.

Por la recurrente se alega una especial complejidad de la pericial, en conclusión que no compartimos, si bien es evidente que se trata de una valoración de un terreno con perspectivas de un negocio de construcción posterior de un geriátrico, puede sostenerse que el plazo de diez días para contestar a la demanda es ciertamente muy limitado, pero entre el mes de febrero y el día 4 de mayo la demandada ha contado con un tiempo de tres meses para la confección del dictamen, aun en el supuesto de enfermedad del perito inicialmente propuesto, con lo cual se pone de relieve que la demandada tuvo tiempo de presentar el peritaje con la suficiente antelación al acto del juicio verbal para que pudiera ser examinado por las restantes partes.

La circunstancia expresada en el apartado anterior conlleva que la única prueba practicada sobre valoración del terreno es la presentada por la parte actora, de modo que las objeciones expuestas a este dictamen por la representación de la recurrente no cuentan con soporte probatorio alguno y son meras alegaciones no probadas. Es llamativo que no se presente comparación con operaciones similares en la isla, que probablemente no sean muy numerosas, pero no consta ninguna prueba sobre el particular. Como acertadamente se señala en la sentencia de instancia, el peritaje aportado es completo, analiza todos los elementos, componentes o variables a tener en cuenta, a lo que cabe añadir, que no obra peritaje o prueba alguna a cargo de la parte demandada que lo desvirtúe. El testimonio del Sr. Ovidio , quien intervino, según afirma como intermediario de la operación, y, por tanto, parte interesada en esta litis, se considera irrelevante a tales efectos, al igual que la manifestación del legal representante de la concursada, Sr. Jose María , al expresar que el precio le parecía caro y estuvo pensándolo mucho tiempo.

En cuanto a la objeciones expuestas por la recurrente, debemos reseñar que, ciertamente debe atenderse a los precios vigentes en la fecha de la compraventa y opción, siendo notorio que en el mes de octubre de 2.008 ya se había iniciado una bajada en los precios de los inmuebles, y, asimismo, compartimos que es muy probable que en contratos con pagos de primas o precios en plazos se cargue en el precio el importe de los presumibles intereses por la demora en el precio de la compraventa, pero estas dos últimas circunstancias no justifican un incremento del 391,91 % en el precio de mercado, tal como acertadamente se reseña en la sentencia recurrida.

La representación de la recurrente no hace referencia alguna a los razonamientos contenidos en la sentencia de los que deduce el perjuicio y que dichos contratos no fueron realizados en "condiciones normales", y que esta Sala estima que concurren, siendo extraordinariamente llamativas, además de la notable diferencia de precio sobre los normales del mercado: 1) El que la entidad recurrente sin abonar un solo euro (ya que la prima pactada con la vendedora fue abonada por la entidad Binipuntiró) consiguiese pactar una prima de 2.392.315 euros, que no se descontaba del precio de la compraventa si se ejercitaba la opción, y sin cambio relevante de circunstancias en cuanto a las variables a tener en cuenta para fijar el valor medio de mercado, singularmente se mantenía la calificación urbanística del terreno. 2) Este incremento de 240.000 euros a 2.392.915 euros no se corresponde con los importes medios de comisiones por intermediación inmobiliaria en esta isla, que habitualmente son del 5% del precio de compra, y en este caso es cercana al 69%. 3) Si la entidad concursada hubiere esperado un día más (la opción se ejercita el último día) y hubiese contratado directamente con la vendedora, habría obtenido la parcela por un precio muy inferior. 4) Falta de justificación y evidente desproporción ante una bajada pactada por la recurrente con la vendedora de 600.000 euros sobre el precio inicialmente pactado, con una tan relevante subida de la prima de la opción de 240.000 euros a 2.392.915 euros, y más cuando la diferencia no se computaría como precio de la compraventa, si se ejercitaba la opción.

No compartimos con la recurrente que, a efectos de la determinación del perjuicio, deba separarse la opción de compra con la compraventa subsiguiente, pues con respecto a los acreedores concursales, supone que una parcela con un precio de mercado aproximado de 1.500.000 euros, que quizás pudiere incrementarse entre un 30 y un 50% (que supondría entre 1.800.000 y 2.250.000 euros) por las circunstancias antedichas de bajada de precios y cantidades aplazadas, finalmente el coste final sin IVA sea de 6 millones de euros, siendo muy relevante la diferencia. En consecuencia, estos contratos, a los efectos del artículo 71 de la LC suponen un perjuicio para la masa activa, y a la vez no se han efectuado en "condiciones normales", lo cual implica la desestimación de este motivo del recurso.

QUINTO.- En cuanto a los efectos de la rescisión operada, la recurrente alude a la falta de determinación del valor de la opción de compra en la fecha en que se efectuó y que se le debería devolver, al igual que una suma que dice haber pagado a Aldaia de Llevant SL. Estas circunstancias no son objeto de referencia en la sentencia de instancia, a pesar de haberse planteado en el escrito de contestación, por cuanto el Juzgador de instancia no admitió la reconvención implícita contenida en la misma. En esta alzada no se efectúa referencia alguna a este óbice formal para entrar en el fondo de la cuestión, y sobre el primero de ellos no se ha practicado prueba alguna, esto es, se desconoce cual era el valor medio de mercado de la opción de compra en la fecha en que se efectuó, por inadmisión de la prueba pericial aportada por la demandada en el acto del juicio.

La Sala comparte la exclusión del debate de esta litis de los pedimentos subsidiarios de la demandada ahora recurrente por cuanto se estima debieron ser objeto de una reconvención, siendo inadmisible que ésta se formule de modo implícito, tal como se recoge con claridad en el enunciado del artículo 406 de la LEC, sin olvidar que dicha norma en su párrafo tercero establece que debe acomodarse a lo dispuesto por el artículo 399 LEC para las demandas, en requisito que no concurre en el supuesto enjuiciado. Cabe recordar que no se alude a una simple compensación de hipotéticas deudas líquidas por una cuantía inferior a la que es objeto de la demanda, sino a una indemnización de daños y perjuicios que no han sido objeto de liquidación, para cuya reclamación se precisaba la interposición de una demanda reconvencional.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

SEXTO.- En aplicación del artículo 398 LEC procede imponer a la parte codemandada recurrente las costas de esta alzada, en aplicación del principio objetivo o del vencimiento.

Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre , en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Dª. Francina Mas Tous, en nombre y representación de la entidad Assessoria Montlliri SL, contra la sentencia de fecha 22 de mayo de 2.010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Lo Mercantil nº 1 de Palma, en los autos de juicio de incidente concursal, de los que trae causa el presente rollo de Sala.

2) DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente dicha resolución.

3) Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.