Sentencia Civil Nº 95/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 8/2011 de 04 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 8/11 - AUTOS Nº 519/09

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº SIETE DE GRANADA

ASUNTO: P. ORDINARIO

PONENTE SR. KLAUS J. ALBIEZ DOHRMANN

S E N T E N C I A N º 95

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

D. KLAUS J. ALBIEZ DOHRMANN

En la Ciudad de Granada, a cuatro de marzo de dos mil once.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 8/11- los autos de P. Ordinario nº 519/09, del Juzgado de Primera Instancia nº Siete de Granada, seguidos en virtud de demanda de FRAJUGA INVERSIONES, S.L. contra D. Luciano .

Antecedentes

PRIMERO .- Que por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha veintinueve de septiembre de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando en parte el suplico de la demanda presentada por el Procurador Juan Antonio Montenegro Rubio, actuando en nombre y representación de Frajuga Inversiones, S.L., contra Luciano , representado por el Procurador Olga María Ávila Prat, debo condenar y condeno demandado, Luciano , al cumplimiento del contrato de fecha 28 de julio de 2006, es decir, al pago del resto del precio pactado, con entrega simultánea del inmueble y otorgamiento de escritura pública. Condenándole igualmente al pago de todas las costas causadas en el presente procedimiento. Que desestimando como desestimo la demanda formulada por el Procurador Olga María Ávila Prat, en nombre y representación de Luciano , contra Frajuta Inversiones, S.L. representado por el Procurador Juan Antonio Montenegro Rubio, debo absolver y absuelvo a ésta última de todos los pedimentos formulados en su contra".

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, oponiéndose la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 14/01/11, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. KLAUS J. ALBIEZ DOHRMANN.

Fundamentos

PRIMERO .- La constructora y vendedora Frajuga Inversiones, SL, ha elegido entre las dos principales acciones ex artículo 1124 CC la acción de cumplimiento del contrato de compraventa de vivienda firmada el 28.7.2006 con el demandado D. Luciano . En virtud de esta acción, la vendedora pide al demandado el pago del resto del precio pactado, con entrega simultánea del inmueble y otorgamiento de escritura pública y que asuma desde el 11.2.2009 cuantos gastos e impuestos sean inherentes a la propiedad. En Auto de 12.3.2009, se acuerda la admisión de la demanda. Con posterioridad, la actora amplía la demanda, presentando la ampliación de la misma el 23.3.2009, pidiendo que el demandado pague la totalidad de los intereses pactados que devengue la hipoteca que pesa sobre la finca desde la fecha de 12.2.2009 (fecha fijada para la escritura y entrega) hasta su definitiva cancelación o subrogación, así al pago de los intereses legales de la parte del resto del precio (17.248, 66 €) desde la misma fecha del 12.2. 2009 que debió pagar en el acto de la escritura, excluido el IVA. Al mismo tiempo, se señala como fecha de pago de cuantos gastos e impuestos que sean inherentes a la propiedad del inmueble el 12.2.2009. Al día siguiente, el 24.3.2009, la actora presenta escrito de desistimiento en los términos del artículo 20.2 LEC, solicitando el archivo del procedimiento. Mediante Providencia de 30.3.2009 , se da traslado por tres días al demandado del escrito de desistimiento. Dos días después, el 1 de abril, la actora presenta nuevo escrito solicitando que se deje sin efecto el desistimiento y que se continúe el procedimiento, debiendo darse traslado al demandado la ampliación de la demanda. El 3.4.2009 se dicta Providencia acordando que se siga con el procedimiento dado que no se había dictado aún el Auto de desistimiento. Esta Providencia fue recurrida por la parte contraria por diversos motivos.

En la contestación de la demanda, el comprador alega que la entrega de la vivienda ha tenido lugar fuera del plazo pactado y que tampoco se ha entregado al comprador el aval y seguro según lo estipulado en el contrato. También alega el comprador que no se ha entregado la documentación necesaria para acreditar y garantizar la legalidad de la obra, cuya entrega es obligatoria para obtener los suministros propios para el uso y disfrute de la vivienda, para hacer valer, en su caso, el seguro decenal y para saber quiénes ejecutaron la obra. El comprador se opone al pago de las reclamaciones efectuadas en la ampliación de la demanda. Por último, mediante excepción el demandado pide la declaración de nulidad del párrafo tercero de cláusula segunda , del párrafo a) de la cláusula sexta y del anexo a), apartado e), del contrato de compraventa. Por último, pide la rebaja del precio por pérdida de valor de vivienda al ser entregada fuera de plazo. A su vez, el demandado formula demanda reconvencional en la que pide la resolución del contrato de compraventa y la condena al pago de 21.557, 86 €., que es la cantidad entregada a cuenta, más los intereses - dixit moratorios- desde que se dicte sentencia y hasta su efectivo pago.

SEGUNDO.- Por las cuestiones que se han traído a esta litis, se debe examinar, en primer lugar, la resolución del contrato de compraventa por el incumplimiento de las obligaciones de la vendedora. Tanto en la contestación de la demanda como en la demanda reconvencional se invocan las mismas causas por las que el comprador imputa a la vendedora el incumplimiento del contrato de compraventa, en concreto, la entrega fuera del plazo de la vivienda y la falta de entrega del aval.

Según el anexo a), apartado e), se fija como fecha prevista para el fin las obras -se dice que la fecha es aproximada-: "en un plazo de 24 meses, a partir de la fecha de formalización del presente contrato o de la transferencia del dinero, en concepto de primer pago si fuese distinto a esta fecha". La fecha del contrato de compraventa es el 28.7.2006. Por tanto, la fecha de entrega debía tener lugar alrededor del 28.7.2008. Según la actora y reconvenida, el 7.7.2008 se envió carta comunicando al comprador de un retraso en la entrega de la vivienda por unas obras de desviación de una línea del colector de saneamiento de la barriada donde se está construyendo la vivienda (junto con otras 34 viviendas de la promotora), según en la certificación del Ayuntamiento de Tájar. La terminación de las obras tiene lugar en los primeros días de octubre de 2008, según acta notarial de 10.10.2008. El 21.1.2009, el comprador es requerido mediante buro-fax para que el 12.2.2009 se otorgase la escritura pública, al que hizo omiso el comprador.

Aunque la obra no se ha terminado en el plazo señalado, la terminación se ha producido dentro de un plazo más que razonable. A partir de octubre el comprador mismo podría haber exigido la entrega de la vivienda, dado que por ser el contrato de compraventa una relación obligatoria sinalagmática, cualquiera de las partes puede exigir el cumplimiento de lo pactado. Desde entonces hasta enero de 2001 el comprador tampoco hace nada para que se cumpla la obligación de entrega de la vivienda, incluso no llega a contestar el buro-fax que le fue enviado el 21.1.2009, mediante el cual se pide que se otorgue la escritura pública de la compraventa. En los contratos de obra y venta de viviendas siempre hay una aleatoriedad en cuanto a la entrega de las mismas, por lo que la fecha casi nunca tiene el valor de esencial, debiéndose valorar las circunstancias de cada caso. Por parte de la promotora hubo voluntad de cumplir con lo pactado en el contrato de compraventa y terminó la obra dentro de un plazo que es más que razonable. Incluso ese retraso que hubo, que no se puede calificar de grave, no fue discutido por el comprador hasta que fue demandado por la promotora. No ha habido, pues, mala fe por parte de la promotora como entiende nuevamente el comprador en su recurso de apelación invocando el artículo 1258 CC . En definitiva, no hay ningún incumplimiento que pueda ser calificado de esencial -término acuñado por la jurisprudencia y que forma parte del acervo del moderno Derecho contractual, en el que se basa también el juzgador de instancia al citar la STS 17 diciembre 2008 - en la entrega de la vivienda, puesto que no se ha frustrado el fin del contrato, al menos no hay ninguna prueba directa o indirecta por parte del comprador de que el retraso en la entrega de la vivienda le haya supuesto un perjuicio grave o una frustración. Así lo ha entendido también el juzgador de instancia, con cita de la STS 12 marzo 2009 que proclama la conservación del negocio jurídico. Esta postura del TS se debe situar en la órbita del nuevo Derecho contractual en la que se quiere defender el mantenimiento del vínculo contractual, salvo que no sea posible o viable, sólo entonces se debe resolver el vínculo contractual.

La expresión "aproximada" en cuanto a la fecha de entrega es usual en los contratos de obra de construcción de edificios, puesto que no se puede asegurar al comitente y al comprador la exactitud de la fecha de entrega, si bien, como exige la normativa andaluza en viviendas, que la fecha debe constar en el contrato de obra. Con la expresión "aproximada" simplemente se quiere decir que la obra se entrega más o menos en la fecha fijada, que puede ser antes o después, siempre dentro de un plazo razonable. Por lo tanto, no se trata de una expresión que no sea transparente o u oscura (en el caso que no lo fuera no formaría parte del contrato y menos aún una cláusula contraria a la buena fe). Conviene precisar que el contrato de compraventa está firmado entre una empresa y un particular, con fecha de 28.7.2006, por lo que está sujeto a la LGDCU en su versión de 2006, habida cuenta de que mientras no lo demuestre la vendedora, estamos en presencia de un contrato no negociado (particular o con condiciones generales; arts. 10 bis1-3 LGDCU 2006 ). En consecuencia, hay una mayor exigencia normativa en cuanto al contenido del contrato en beneficio del consumidor-adherente-adquirente. La expresión "aproximada" está sometida exclusivamente a la regla de la interpretación más favorable al adherente (art. 10.2 LGDCU versión 2006 , art. 6.2 LCGC ), pero la expresión no suscita cuestiones de transparencia (art. 10.1 a LGDCU 2006 , art. 1 LCGC ) y tampoco de "abusividad" (art. 10 bis. 1 LGDCU 2006 ).

TERCERO.- Se alega por el demandado el incumplimiento de la obligación del aval o del seguro en garantía de las cantidades entregadas, obligación a que está sujeto el vendedor no sólo por lo pactado entre las partes, sino también por la Ley 57/1968, de 27 de julio. Esta alegación ha quedado desvirtuada con la aportación en la contestación de la demanda reconvencional de la póliza de afianzamiento suscrita con la promotora para garantizar el pago de las cantidades entregadas por el comprador (doc. nº 5, folio 147). No obstante, se insisten en esta alzada un incumplimiento por parte de la promotora al no haber comunicado al comprador la suscripción del aval de afianzamiento de las cantidades entregadas en concepto de precio de la compraventa. Puede haber habido una falta de información o de comunicación con el comprador, pero este incumplimiento no debe tener la trascendencia que pretende el recurrente hasta el punto de que se resuelva el contrato. Este incumplimiento puede tener, en su caso, alguna otra trascendencia jurídica, pero no puede tener como efecto la resolución de la compraventa.

CUARTO.- En la sentencia de instancia se desestiman las pretensiones de la actora por las que se piden la indemnización de daños y perjuicios, el pago de los intereses que devengue la hipoteca y los intereses legales de parte del precio desde el 12.2.2009. Con este pronunciamiento se ha conformado la parte actora, por lo que no procede entrar ya en estas pretensiones que fueron combatidas por el demandado. Por consiguiente, tampoco procede examinar la posible "abusividad" de las cláusulas que giran en torno a las pretensiones, al no tener ya incidencia en las cuestiones traídas a esta alzada.

QUINTO.- Por imperativo del artículo 398.1 LEC , se deben imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Y por lo que antecede,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante. No procede la devolución del depósito constituido

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal a preparar ante este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS , a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª del Tribunal Supremo una vez interpuesto en forma.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.