Sentencia Civil Nº 95/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 444/2010 de 16 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º DIECISÉIS DE MÁLAGA

JUICIO DE DIVORCIO N.º 620/09

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 444/10

SENTENCIA N.º 95/11

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

Magistrados:

D. José Javier Díez Núñez

D.ª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

En Málaga, a dieciséis de febrero de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio N.º 620/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º Dieciséis de Málaga, sobre disolución del vínculo conyugal, seguidos a instancias de Don Basilio representado en el recurso por el Procurador Don Miguel Ángel Ortega Gil y defendido por la Letrada Doña Cecilia Pérez Raya, contra Doña Blanca representada en el recurso por el Procurador Don Rafael Rosa Cañadas y defendida por la Letrada Doña Lidia Miranda López de Ahumada, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el actor contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, que ha impugnado la Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º Dieciséis de Málaga dictó Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2009 en el juicio de Divorcio N.º 620/09 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Que debiendo estimar como estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por D. Basilio representado por el Procurador D. Miguel Ángel Ortega Gil contra Dña. Blanca representada por el Procurador D. Rafael Rosa Cañadas, y estimando, parcialmente, la demanda presentada por esta última parte y acumulada a l anterior; debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio existente entre ambas partes, acordando las siguientes medidas:

1º) La atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad a Dña. Blanca , ejerciéndose conjuntamente por ambos padres la patria potestad sobre aquel.

2º) Como régimen de visitas para D. Basilio , éste podrá estar en compañía del hijo sujeto a la patria potestad que esta bajo la guarda y custodia del otro progenitor en la forma que concierte con este y en la coyuntura de desacuerdo, lo tendrá consigo un fin de semana de cada dos, de forma alterna, desde la salida del centro escolar el viernes hasta la entrada en el centro escolar el lunes, en el caso de festividades anterior o posterior a un fin de semana, se entenderá prolongación del mismo, y en el caso del padre, contando ese día como uno de las visitas intersemanales, en los mismos horarios de fin de semana; así como dos días en semana: martes y jueves, desde la salida del Colegio hasta las 20.00 horas; así como la mitad de las vacaciones escolares de Verano, divididas en éstas en quincenas; Navidad: comenzando el primer turno el primer día de las vacaciones escolares a las 10.00 horas y hasta las 14.00 horas de la mitad del periodo, y el segundo turno desde las 14.00 horas de la mitad del periodo hasta la finalización de las vacaciones escolares ( último día a las 20.00 horas); Semana Blanca y Semana Santa: en ambos casos desde el fin de semana al que corresponda el inicio de la vacaciones escolares ( salida del centro escolar) hasta el miércoles a las 14.00 horas, y el segundo periodo desde las 14.00 horas del miércoles hasta finalizar el fin de semana ( domingo a las 2000 horas); eligiendo en estos periodos de tiempo en años pares la madre y el padre en los impares. Siendo recogido y entregado el menor en el domicilio del cónyuge al que se atribuye la guarda y custodia, o centro escolar.

3º) Por el capitulo de alimentos al hijo menor, D. Basilio abonará a su cónyuge, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad mensual de 250 euros, suma que será, anualmente actualizada, conforme al I.P.C publicado por el I.N.E u organismo que lo sustituya. Abonándose por cada progenitor, al 50%, los gastos extraordinarios médicos y escolares que genere el menor, previa su comunicación fehaciente al otro progenitor y la aprobación del gasto, en su caso judicial.

4º) La asignación del uso del domicilio conyugal, así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo a Dña. Blanca , quien residirá en dicha vivienda en compañía del hijo.

5º) Pudiendo D. Basilio , retirar del domicilio conyugal, previo inventario, sus objetos personales y los de su exclusiva pertenencia.

6º) En tanto se procede a la liquidación del régimen de gananciales, cada parte abonará al 50%, la hipoteca que grava el domicilio conyugal, abonándose por D. Basilio el 100% del préstamo del vehículo ganancial, lo que se tendrá en cuenta en la futura liquidación.

Todo ello, sin hacer especial imposición de las costas causadas en el presente procedimiento.

" (sic).

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación el actor e impugnación el Ministerio Fiscal, los cuales fueron admitido a trámite y sus fundamentaciones impugnadas de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 16 de febrero de 2011, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia dictada en la anterior instancia, además de declarar la disolución legal, por divorcio, del matrimonio que en su día contrajeran ambos litigantes, acuerda atribuir a la madre la guarda y custodia del menor nacido de la unión nupcial, el día 8 de enero de 2005, bajo la patria potestad compartida por ambos progenitores, fijándose, a favor del padre, el correspondiente régimen de visitas. Igualmente atribuye a madre e hijo el uso y disfrute del que fuera domicilio familiar, y establece a cargo del padre, en cuanto que progenitor no custodio, una pensión alimenticia a favor del menor, en cuantía de 250 euros mensuales, fijándose forma de pago y bases de actualización. Por último se dispone que, hasta tanto se proceda a la liquidación de la sociedad ganancial, cada parte abone el 50% de la hipoteca que grava el domicilio familiar, y asumiendo Don Basilio el 100% del préstamo del vehículo ganancial, lo que se habrá de tener en cuenta en la futura liquidación, todo ello, sin especial imposición de costas. Frente a esta Sentencia se ha alzado en apelación Don Basilio , a través de su representación procesal, siendo también impugnada por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO .- Combate el apelante la Sentencia de instancia en cuanto que la misma no ha estimado su pretensión de custodia del hijo menor nacido de la unión marital de ambos litigantes o al menos, la pretensión de guarda compartida, a cuya desestimación se ha adherido el Ministerio Fiscal, y por último, en cuanto que dicha resolución, desestimadas ambas pretensiones, y habiendo conferido la guarda y custodia del menor a la madre, no ha fijado el amplio régimen de visitas padre e hijo que suplicaba en la demanda, y en concreto la visita de dos días intersemanales con pernocta del menor en el domicilio paterno, suplicando la revocación de la Sentencia, y en su lugar se dicte otra en virtud de la cual le sea atribuida, en exclusiva la guarda y custodia de su menor hijo, fijándose a favor de la madre el correspondiente régimen de visitas, y se fije el derecho alimenticio del menor, o, alternativamente se acceda a un régimen de guarda compartida por semanas completas o medias semanas, y alternativamente a las dos anteriores, y en relación al régimen de visitas, que se mantenga el fijado en la Sentencia, si bien se permita la pernocta del menor son su padre, los días fijados para las visitas intersemanales, martes y jueves. Por su parte, el Ministerio Fiscal, interesa la fijación de un régimen de guarda compartida. Pues bien, para analizar la cuestión relativa a la guarda y custodia del menor hijo de ambos litigantes, se hace preciso, poner de manifiesto que, toda ruptura matrimonial, al implicar la cesación de la vida familiar, determina la imposibilidad de que los hijos habidos, permanezcan bajo la guarda conjunta y coetánea de los dos progenitores, debiendo, necesariamente encomendarse la guarda de los mismos, bien a uno de ellos, sin que ello conlleve la incapacidad o insuficiencia del otro para realizar las labores cuidadoras o educativas de los menores, sino simplemente la necesidad física de permanencia con uno de ellos, bien a ambos progenitores, de forma que se ejercerá la guarda y custodia de los menores de forma compartida, siempre que concurran las condiciones expresadas en el artículo 92 del Código Civil , en la redacción dada al mismo por la Ley 15/2005, de 8 de Julio . El principio básico que rige esta materia, de carácter fundamental, es el favor minoris recogido en la Convención de Derechos del Niño de la ONU, en el artículo 39 de la CE y en diversos preceptos del Código Civil (92, 93, 94, 151, 154, 158 y 170 ). Ello quiere decir que deben apreciarse determinadas circunstancias que revelen el interés superior del menor, que debe, sin duda, ser perfectamente tutelado, conforme dispone el artículo 92.2 del Código Civil , y, así, habrá de ponderarse el ambiente más propicio para el desarrollo de las facultades intelectivas, afectivas y volitivas del menor, la atención que pueden prestarle, tanto de tipo material como afectivo, cada uno de los progenitores, la madurez intelectual y evolutiva del menor, etc. Sentado lo anterior y proyectándolo al caso de autos, de la propia suplica del apelante se colige ya, que no es la forma de ejercicio compartido de la guarda del menor, la que resulta más idónea a fin de tutelar adecuadamente el interés preferente del niño, siendo buena prueba de ello el que el apelante no lo considera así, pues de otro modo, no se entiende que pida con carácter principal la atribución a él, en exclusiva, de la guarda de su hijo, y, de forma subsidiaria la guarda compartida, petición que , sin duda , alguna deduce porque entiende que la atribución a él , en exclusiva , de la guarda de su menor hijo , es la forma de ejercicio de la guarda más idónea y la que tutela de manera más adecuada el interés preferente del menor. Ciertamente, es evidente que entre los litigantes no existe la necesaria y cordial comunicación que permitiría, puesto que ambos son idóneos para ejercer la guarda de su hijo, establecer el ejercicio de la guarda de forma compartida, ya que ambos, ciertamente y como se evidencia del hecho de haber solicitado para sí, cada uno, la guarda en exclusiva, de su menor hijo, mantienen al respecto posturas rígidas, que, sin duda alguna, redundarían, de accederse a la guarda compartida, en notable perjuicio del menor. No articulan, ni el apelante principal, ni el Ministerio Fiscal, argumento alguno que desvirtúe los razonamientos que al tratar esta cuestión expone la juzgadora a quo, manifestando el apelante que existen circunstancias excepcionales que aconsejan esta forma de guarda, cuando él mismo considera que no es la forma más idónea de ejercer la guarda, como se desprende del hecho de solicitar con carácter principal le sea atribuida la guarda de su hijo en exclusiva, circunstancias excepcionales que, por demás no concreta. Si a ello añadimos que el artículo 92 del Código Civil, exige, en aquellos supuestos en que solo uno de los progenitores pide la guarda compartida, con la disconformidad del otro, y existe informe favorable del Ministerio Fiscal, cual acontece en el supuesto enjuiciado, que solo con esta forma de ejercicio de la guarda se protege adecuadamente el interés del menor, es claro que no procede acceder a dicha pretensión, en la medida en que no es la guarda compartida la forma de ejercicio de la misma que mejor tutela el interés del menor, ni el propio recurrente así lo cree, pues lo pide con carácter subsidiario, evidenciando las posturas rígidas y poco entendimiento existente entre los litigantes, que esta forma de ejercicio solo repercutiría negativamente en el menor. Descartada pues la guarda compartida, hemos de adentrarnos ahora en el análisis de la cuestión relativa a si es la guarda en la persona de la madre, como acuerda la Sentencia, la medida que resulta más idónea en aras del interés preferente del menor o, si por el contrario, este interés pasa por la necesidad de atribuir la guarda en exclusiva al padre, como pretende el recurrente. Aunque ciertamente, como bien afirma la juzgadora a quo, en el caso enjuiciado, ambos litigantes son idóneos para asumir las labores educativas y de cuidado de su mejor hijo, inherentes a su guarda, en la medida en que ambos, desde que nació el menor se han implicado en su vida, es lo cierto que esta Sala considera que la adecuada tutela del interés del niño pasa por mantener la atribución de su guarda en manos de la madre, como resolvió la juzgadora a quo, y ello porque, ciertamente, hay en los autos datos objetivos que permiten concluir que el menor, de seis años en la actualidad, gozará de mayor estabilidad y equilibrio en su vida cotidiana si permanece bajo la custodia materna. Así, en primer lugar hemos de destacar que el menor tiene seis años de edad, lo que hace que en gran medida dependa de su madre, pero es que además, es la custodia materna la que menos cambios y rupturas entraña en la vida del menor, que, desde la separación de sus padres, y por más que el apelante intente hacer ver que ha habido una guarda compartida durante la separación de hecho, es lo cierto, ha permanecido en compañía de su madre , si bien con una gran flexibilidad en cuanto a visitas y contactos padre e hijo. Por otro lado el trabajo de la madre, auxiliar administrativa en oficinas de la Seguridad Social, y su horario laboral, solo en horas matinales, por más que lo cuestione el recurrente, le va a permitir especial dedicación para con su hijo, pues no podemos olvidar que el niño, durante el horario laboral de la madre permanece, ya a estas alturas, en el colegio, pudiendo la madre dedicarle toda la tarde; en tanto que el padre, policía local de profesión, ciertamente, por su trabajo está sujeto a turnos, y como es notorio, a cambios imprevistos e incluso a tener que realizar actividades profesionales fuera de su horario habitual, pues no otra cosa implica la profesión policial, por más que las compañeros puedan acceder de forma puntual a determinados cambios en los turnos, que ciertamente, van a dificultar la compatibilización adecuada de su trabajo y la atención a su hijo, más cuando su familia extensa no reside en Málaga, y que, en definitiva podría abocar a la nada deseable circunstancia de verse sometido el menor bajo la custodia paterna, a unos horarios, cuando menos incómodos y que, a buen seguro le impedirían gozar del deseable sosiego cotidiano que cualquier menor requiere, cuando no al hecho de tener que ser atendido por personas extrañas a la familia, y ello sin necesidad, cuando la madre, por su horario laboral, goza de tiempo más que suficiente como para atender y cuidar a su hijos, una vez que éste ha salido del colegio. Finalmente hay que destacar que la madre, ni desde el punto de vista físico, ni intelectual, tiene impedimento alguno para atender adecuadamente a las necesidades de su hijo, el cual viene siendo atendido por la misma de forma satisfactoria, pues no otra cosa se ha acreditado en los autos, lo cual, ni siquiera discute el apelante que se limita, en esencia, a alegar, que tiene facilidades en su actividad laboral, que le permiten atender a su hijo adecuadamente, sin que ello desvirtúe en absoluto las consideraciones expuestas, pasando, en definitiva, el interés primordial y supremo del menor, por adoptar la decisión de mantener en manos maternas, la guarda del menor, y denegar el régimen de guarda compartida que, al no ser adecuadas e idóneas para ello las relaciones entre los padres, solo contribuiría a generar más conflictos y problemas entre ellos, que sin duda repercutiría negativamente en el menor, que es, en definitiva, a quien se debe proteger por encima de otras consideraciones o intereses.

TERCERO .- En relación con el régimen de visitas padre e hijo fijado en la Sentencia, el apelante viene a solicitar que se mantenga en el mismo, si bien que, en relación con las visitas intersemanales de martes y jueves, se permita la pernocta del menor con él, entendiendo que la decisión de la juzgadora a quo que le obliga a reintegrar al menor a las 20 horas, carece de motivo alguno que la justifique. Pues bien, en materia de visitas de hijos menores, así como en las demás medidas que afecten a hijos menores, el principio dispositivo está atenuado, ya que hay connotaciones de orden público, pues se trata de proteger el interés preferente de los menores; por tanto, aunque el régimen de visitas que se fije no se ajuste con exactitud a lo que cada uno de los litigantes había solicitado, ello no es motivo para revocar lo acordado. Sobre el régimen de visitas de hijos menores de edad conviene recordar que el derecho de visita que el artículo 94 de Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la Sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y sus mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil . Derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible, no configurándose como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y al que queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil , en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990, BOE n.º 313, de 31 de Diciembre de 1990. Partiendo de estas consideraciones, y teniendo a la vista la adecuada tutela del interés del menor, se está en la necesidad de rechazar el motivo de apelación, en la medida que la pretensión del recurrente, en definitiva, y en la práctica, supondría una guarda compartida que ha sido rechazada por no considerarse beneficiosa para el menor, en la medida que obligaría al menor a un continuo peregrinaje, absolutamente contrario a la necesaria y deseable estabilidad del niño, peregrinaje que, ni tan siquiera para una persona adulta, resultaría conveniente, cuanto menos para un menor de seis años que se ve precisado para un adecuado desarrollo de un a cierta rutina en sus quehaceres cotidianos, por lo que los días expresados el menor permanecerá en compañía de su padre desde la salida del colegio, hasta las veinte horas en que deberá reintegrar al menor al domicilio materno, como con acierto resolvió la juzgadora a quo, cuya decisión, como no podría ser de otra forma es discrecional atendiendo a las circunstancias concurrentes, pues, en relación al régimen de visitas que haya de establecerse entre los menores y los progenitores no custodios, no hay normativa tasada, debiendo los jueces resolver a su prudente arbitrio en atención a las circunstancias que en cada caso concurran y a lo que de ellas resulte más beneficioso para el menor, procediendo, en consecuencia desestimar, íntegramente, el recurso de apelación y la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Conforme a los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC, desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante, no haciéndose especial imposición, conforme al artículo 394.4 respecto de las causadas por la impugnación del Ministerio Fiscal.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Basilio , frente a la Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2009 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza de Primera Instancia N.º Dieciséis de Málaga , en los autos de Juicio de Divorcio N.º 620/09 a que este Rollo se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución , con imposición , a la parte apelante , de las costas procesales devengadas en esta alzada, no haciéndose especial pronunciamiento respecto de las devengadas por la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.