Sentencia Civil Nº 95/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 269/2010 de 11 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 269/2010

Autos no 227/2008

Jdo. 1a Inst. no 3 de Güimar

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

Magistrados:

D. MODESTO BLANCO FERNÁNDEZ DEL VISO

DNA. ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a once de marzo de dos mil once.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante don Jesús Carlos y por la parte demandada dona Cristina , contra la sentencia dictada en los autos no 227/2008, modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no 3 de Güimar, promovidos por don Jesús Carlos , representado por la Procuradora Dna. Margarita Martín González y asistido por el Letrado dona Cristina Orive contra dona Cristina , representada por la Procuradora Dna. Alicia Edita González Rodríguez y asistida por el Letrado dona Gloria Padrón Pérez, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO BLANCO FERNÁNDEZ DEL VISO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez D. Daniel Pedro Álamo González, dictó sentencia el tres de julio de dos mil nueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por don Jesús Carlos y ACUERDO:

1) modificar la resolución dictada en el proceso de medidas provisionales 439/2007 en fecha 12 de noviembre de 2008 respecto al régimen de visitas, estableciéndose en la forma desarrollada en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

2) mantener la obligación de pago de alimentos y de pensión compensatoria en la misma cuantía que la senalada en el proceso de medidas provisionales 439/2007 en auto de fecha 12 de noviembre de 2008

3) el pago de los gastos de hipoteca sobre la vivienda familiar se realizara en porcentaje de 70% por don Jesús Carlos y en porcentaje de 30% por dona Cristina .

4) el pago de los gastos de comunidad agua y luz de la vivienda familiar serán abonados por dona Cristina .

Contra esta resolución no cabe recurso.

No es procedente hacer expresa declaración sobre la imposición de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante y por la de la demandada, se prepararon sendos recursos de apelación, se interpusieron los mismos, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 1 de marzo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por el demandante se contrae en primer lugar, siguiendo un orden de importancia, a la medida acordada por la sentencia de la primera instancia, relativa al régimen de visitas asignadas al mismo respecto del hijo menor de los litigantes, demandante que se encuentra ahora en situación de libertad, lo que ya implica una evidente y sustancial alteración de circunstancias, junto con la edad del menor, cuya concurrencia exigen los arts. 90 y 91 del Código Civil , y que afecta al resto de las medidas.

SEGUNDO.- En esta medida concreta, como esta Sala viene reiterando, ha de partirse de que de igual modo que la atribución de la custodia, siendo una de las consecuencias de dicha atribución la regulación del derecho de los padres a comunicarse con los hijos que dispone el art. 94 del Código Civil , su determinación tendrá presente el mismo criterio del beneficio de los hijos, no la conveniencia de los progenitores ni las discordias existentes entre los mismos, porque debe significarse que precisamente por ser establecido en su beneficio, no se trata de un puro derecho subjetivo sino de un derecho-deber del progenitor que no tiene atribuida la custodia, siendo el propósito de la ley la mayor comunicación posible del padre que no tiene la custodia con los hijos, aunque ciertamente el derecho de visitas ha de ceder ante los supuestos que presenten peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor, y en la regulación del derecho a relacionarse con los hijos, el beneficio del hijo, criterio legal expuesto, constituye un concepto jurídico indeterminado que ha de encontrar su mejor concreción posible en cada supuesto, por lo que han de ser ponderadas todas las circunstancias.

En este caso, en que la sentencia recurrida se remite a lo acordado en el auto de medidas provisionales, como se dice en dicha sentencia no se proporcionan razones sólidas ni elementos de prueba consistentes contrarios al régimen establecido, que en definitiva esta resultando eficaz, ya que no se acredita que en el tiempo transcurrido haya sido contraproducente para el adecuado desarrollo y estabilidad del menor, pues no consta que se haya proyectado al hijo por el padre conducta alguna que no sea adecuada, ni se aporta ninguna prueba consistente de riesgo para el menor, de donde ha de entenderse que la normalización de relaciones va desarrollándose adecuadamente, razón por la que, como ya se apuntaba en la sentencia de la Sala de 22-6-2007 , transcurridos casi cuatro anos, parece ya oportuno asignar al padre los fines de semana alternos como pidió en la demanda, es decir, con pernocta, y sobre lo que no se pronunció la sentencia ahora recurrida, teniendo en cuenta que a esta pretensión sostenida en el recurso no se opone la madre demandada, aunque lo hizo en la contestación, pero sin justificación suficiente, y que tampoco hizo cuestión, según se expresa en el auto de medidas provisionales de 1-12-2008, precisamente al establecimiento de un régimen progresivo, y que en la sentencia de divorcio de 7-7-2006 ya se estableció un régimen de vistas comprensivo de los fines de semana alternos, los sábados y domingos, de 10 a 20 horas para el momento en el que el padre se encontrara en situación de libertad, previsión que fue confirmada por la Sala en la sentencia de apelación de de 22-6-2007 . En consecuencia, se amplían las vistas comprendiendo los fines de semana alternos, de modo que el padre recoja al menor en el Punto de Encuentro correspondiente al domicilio de la madre los viernes a las veinte horas y lo reintegre en dicho centro a las veinte horas del domingo.

En todo caso, ha de recordarse el uso de la potestad discrecional que es atribuido a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, en pro de los superiores intereses de los hijos (arts. 92, 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en estos procesos derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo); porque las cuestiones debatidas en los procesos matrimoniales están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, razón por la que incluso el tribunal debe pronunciarse de oficio (art. 91 del Código Civil ) debiendo superarse en lo posible las discordias de los litigantes, precisamente porque el beneficio de los menores ha de prevalecer en todo caso, pues como también recuerda la STS de 16-7-2004 , el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , establece el principio general de que en todo caso primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, lo que permite al Juzgador aplicar, incluso de oficio, las características, alcance y modalidades del derecho de visitas.

En consecuencia, el motivo de recurso ha de prosperar, con independencia de que si en el futuro se produjeran alteraciones de las circunstancias en cualquier sentido, si son sustanciales, precisan de nuevo la sustanciación de un procedimiento con plenas garantías, precisamente las que el legislador ha dispuesto en el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el que se decida sobre las medidas vigentes, y si su alcance es menor lo que procede es que se planteen al Juzgado considerando que se tratase de particularismos de los actos propios de la práctica de la ejecución.

TERCERO.- En relación con la medida relativa a la cuantía de la pensión alimenticia del hijo menor, a razón de 300 euros mensuales, que es objeto de recurso por el demandante, para su determinación concreta es oportuno decir que, como todas las medidas relativas a los hijos menores, debe ser adoptada en su beneficio, criterio que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del Código Civil , disponiéndose para la fijación de su cuantía el criterio de proporcionalidad al caudal o medios de quien los da en el art. 146 del Código Civil ; y en este particular, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo texto legal, en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, cierto es que sólo relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado. También ha de recordarse, ciertamente, que ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el no 3o del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el citado art. 93 , y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, y que esta obtiene ingresos para ello, según se desprende de lo actuado, aunque la forma principal de prestarla es teniendo al hijo en su companía en la vivienda familiar. Desde luego que, como alega el demandante, la atribución del uso de la vivienda familiar a la progenitora demandada con la que se queda el hijo, como medida que no deja de tener un contenido patrimonial, concierne a la ponderación de la cuantía de la pensión alimenticia, en la que ha de entenderse comprendida la provisión de habitación a los hijos, según especifica el art. 142 del Código Civil , pero también, en distinto sentido, se ha de ponderar y se pondera lo que se dirá respecto de la atribución del uso de la vivienda familiar y de la hipoteca que la grava y otros gastos.

Por tanto, la cuantía de la pensión ha de ser calculada en aplicación del criterio del beneficio del hijo, y en consecuencia con los criterios expuestos, y en la apreciación de los datos económicos obrantes en autos, considerando incluso los limitados ingresos de los progenitores, en situación de desempleo actual el padre obligado, aunque no se acredita como situación definitiva, y que puede seguir procurándose la subsistencia, además de computar la notable indemnización por despido, percibida como prestación única según parece, en este supuesto particular la Sala estima que la cuantía mantenida por la sentencia, por ahora y a expensas de que las necesidades del hijo, que acaba de cumplir los cinco anos de edad, puedan aumentar con la edad, es una cantidad proporcionada y adecuada para subvenir a las necesidades del hijo, en tanto que puede ser sostenido por el padre, por lo que se ha de desestimar este motivo de recurso.

CUARTO.- Respecto del motivo de recurso del demandante que cuestiona la atribución del uso de la vivienda familiar, al parecer privativa del mismo, y el porcentaje de costes del pago del préstamo, cuya garantía hipotecaria grava la vivienda familia, que distribuye la sentencia recurrida, y gastos de comunidad de la misma, y también a propósito del recurso de la demandada, contraria a la asignación del pago del préstamo, que son cuestiones que por su relación merecen tratamiento conjunto, aparte de que, como se opone por esta recurrente, no fue medida adoptada en la sentencia de divorcio, han de efectuarse las siguientes consideraciones: Por lo que se refiere a la atribución del uso de la vivienda familiar, es necesario puntualizar que la asignación del uso de la vivienda se concede en exclusiva atención a los hijos, no de los progenitores que tienen atribuida la custodia ni de otras personas, es decir, que el pronunciamiento que atribuye el uso de la vivienda es derivado de la atribución de la custodia de los hijos menores sometidos a la patria potestad, según el criterio legal establecido en el art. 96, párrafo primero, del Código Civil , configurando la atribución un derecho de carácter familiar ( STS de 14 de enero de 2009 ), y precisar que aun en este caso la atribución tiene carácter temporal y provisional, como medida que no deja de tener un contenido patrimonial que concierne además a la ponderación de la cuantía de la pensión alimenticia, en la que ha de entenderse comprendida la provisión de habitación a los hijos, según especifica el art. 142 del Código Civil , como antes se dijo, por lo que es lo procedente establecer en el pronunciamiento que la acuerda una limitación temporal, generalmente hasta que se liquide la sociedad de bienes habida entre los cónyuges, lo que no es pertinente en este caso, y desde luego hasta que los hijos alcancen la mayoría de edad, de modo que no puede hablarse de atribución indefinida de la vivienda, lo que significa que no es procedente, salvo casos realmente excepcionales, prorrogar de forma indefinida su vigencia ( SSTS de 23-11-1998 , 22-4-2004 y 10-2-2006 , en el sentido expresado), porque de lo contrario el derecho de quien ha de merecer una protección preferente, conforme prescriben los arts. 96 y 103 del Código Civil , entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro consorte puedan corresponder sobre el inmueble concernido, no tanto en cuanto a su uso como, y fundamentalmente, en lo relativo a su disposición, a través de la venta u otra operación que permita la efectiva liquidación del patrimonio común, o como en este caso, privativo, lo que aun resultaría más oneroso si el cónyuge propietario privado del uso tiene que hacer frente al pago de las cuotas de la hipoteca.

En consecuencia, aunque la situación no está prevista en los ya escuetos términos relativos del art. 96 Código Civil , ni tampoco en el art. 92 del Código Civil , en la redacción dada con arreglo a la Ley 15/2005, de 8 de julio , en el que nada se dice al respecto, se estima procedente acoger el motivo del actor, pues el contenido de habitación de la obligación alimenticia no tiene por qué estar constituido por una vivienda en propiedad -recuérdese, además privativa del padre obligado- sino que puede ser cumplido mediante una vivienda análoga en arrendamiento, como por otra parte se ofrece por el demandante aunque en forma que no se estima procedente, por lo que teniendo en cuenta el tiempo ya transcurrido, parece lo más pertinente modificar la atribución de la vivienda para establecer a la misma como límite temporal el de un ano a partir de la fecha de esta resolución, sin que proceda, no obstante, hacer atribución correspondiente al demandante en este procedimiento, quien no tiene más que ejercer su derecho de propiedad sin limitación alguna que de este procedimiento se derive una vez cumplido el periodo fijado; ello sin perjuicio de que si en el futuro, como se dijo respecto de los alimentos, resultase la pensión alimenticia insuficiente para proveer a la necesidad de habitación del menor se inste y adopte la medida oportuna, para, en correspondencia, aumentar la cuantía de la pensión alimenticia en caso de que resulte procedente.

A este respecto parece conveniente significar que no cabe oponer la concurrencia de incongruencia extra petita ni reforma peyorativa porque con estas determinaciones se exceda respecto de las concretas medidas solicitadas por las partes o con las que se hubieran conformado, porque cabe adoptar estas disposiciones con independencia de lo que se pida por las partes, precisamente porque medidas de esta naturaleza no están sometidas al principio dispositivo, aunque se acuerden medidas distintas de las solicitadas por las partes, justamente en beneficio de los hijos, lo que permite al Juzgador aplicar, incluso de oficio, las características, alcance y modalidades de las medidas, con la consabida excepción de la pensión compensatoria. Por ello es atribuido a los tribunales el uso de la potestad discrecional en pro de estos superiores intereses de los hijos (arts. 92, 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en el proceso matrimonial derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo); razón por la que incluso el tribunal debe pronunciarse de oficio (art. 91 del Código Civil ) porque el beneficio de los menores ha de prevalecer en todo caso. El propio Tribunal Constitucional declaró en su sentencia 120/84, de 10 de diciembre , que en las medidas a favor de los hijos juegan elementos de orden público no siempre sometidos al principio dispositivo que son tutelables de oficio si ello es más beneficioso para los hijos menores.

QUINTO.- En cuanto al pronunciamiento que acuerda la distribución de porcentajes de pago del préstamo, cuya garantía hipotecaria grava la vivienda familia, y gastos de comunidad de la misma, solamente en casos muy excepcionales, y a salvo de pacto entre los cónyuges, esta Sala estimó pertinente la imposición de la carga del pago de las cuotas hipotecarias que gravan la vivienda familiar, y estrictamente en el ámbito de aplicación de lo dispuesto en el art. 91 del Código Civil que prevé la adopción de las medidas de aseguramiento procedentes para la cobertura de las medidas en relación con los hijos y la vivienda familiar.

Excepción hecha de supuestos singulares, en relación con las cargas -no del matrimonio, que ya está disuelto-, ha de considerarse que, con independencia del régimen económico del matrimonio, los cónyuges tienen el deber legal de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio, según prescribe el art. 1318 del Código Civil , gastos que serán de cargo de la sociedad de gananciales si se tratase del régimen legal general (art. 1362 del Código Civil ), proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos, a falta de convenio, si el régimen fuera el de separación de bienes o el de participación (art. 1438 del Código Civil , al que se remite el art. 1413 ); pero es así que, respecto de los gastos que son de cargo de la sociedad de gananciales, el art. 1362 distingue en su número primero "El sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia", y en su número segundo "La adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes", correspondiéndose propiamente sólo los primeros con gastos del matrimonio, por lo que es en el segundo concepto en el que han de encuadrarse las amortizaciones de préstamos para la adquisición de la vivienda, no en el de los gastos correspondientes al sostenimiento de la familia; criterio jurídico de aplicación al pronunciamiento cuestionado, para lo que no obsta la naturaleza privativa de la vivienda, y con independencia de las alegaciones de las partes

Por tanto, de igual manera, como criterio general y por la misma identidad de razón, respecto de cualesquiera otros préstamos o cuestiones de adquisición sobre otras viviendas, privativas o gananciales, o de sus gastos de comunidad o cargas tributarias, como respecto de bienes de otro tipo, venimos considerando que no procede hacer pronunciamiento en ningún sentido, ya que exceden del objeto de las medidas a adoptar en el ámbito de este procedimiento, de modo que por todo lo expuesto ambos recursos han de prosperar en parte, siendo por ello pertinente la revocación de la sentencia recurrida en este particular para excluir en absoluto los pronunciamientos relativos.

SEXTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos, lo que hace improcedente hacer imposición expresa de las costas causadas por ninguno de los recursos, de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

1. Estimar en parte los recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones procesales de don Jesús Carlos , y dona Cristina , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento y revocar la sentencia recurrida en la misma medida y en el siguiente sentido:

a) En el particular relativo al régimen de visitas para anadir a lo acordado por la resolución recurrida los fines de semana alternos, en los términos expresados en el fundamento segundo.

b) En relación con el pronunciamiento que acuerda la atribución del uso de la vivienda familiar, estableciendo como límite temporal a dicha atribución el de un ano a partir de la fecha de esta resolución.

c) En el particular de revocar y dejar sin efecto los pronunciamientos de condena al pago de gastos de hipoteca de la vivienda familiar y de comunidad, agua y luz de dicha vivienda.

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

2. No hacer imposición expresa de las costas de la segunda instancia.

Con devolución de la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.