Sentencia Civil Nº 95/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 627/2011 de 06 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00095/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 627/2011

NÚMERO 95

En OVIEDO, a seis de Marzo de dos mil doce, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 627/2011, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 3.675/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Siero, promovido por D. Victorino y Dª. Eugenia , demandantes en primera instancia, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE LUGONES , demandada en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Soto Jove Fernández.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Siero se dictó Sentencia con fecha diecinueve de Septiembre de dos mil once , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Victorino y Dª. Eugenia , representados por la procuradora Dª. Eugenia García Rodríguez, frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE LUGONES, representada por la procuradora Dª. María del Viso Sánchez Menéndez, y ABSUELVO a ésta de todas las peticiones efectuadas en su contra, con imposición de costas a los actores.".-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veintiocho de Febrero de dos mil doce.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren los actores la sentencia de instancia que desestimó su pretensión de condena a la Comunidad de Propietarios del edificio núm. NUM000 de la DIRECCION000 a la retirada de ciertos elementos que ésta empotró en la fachada del bajo propiedad de aquéllos en el inmueble -armario de contadores de agua y armario de productos de limpieza- o adosó en la fachada -rellano de entrada al portal y barandilla metálica del mismo- y a restituir dicha fachada del local al estado anterior a la colocación de tales elementos o subsidiariamente abonar a los actores 1.168,20 euros en que presupuestan la obra de retirada, pretensiones sustantivas que la demanda articuló impetrando el conjunto ejercicio de una acción declarativa de dominio del local y de una acción reivindicatoria de su posesión y subsidiariamente la vulneración de normas de la propiedad horizontal.

SEGUNDO.- Denuncia en su primer motivo el recurso incongruencia omisiva de la recurrida porque no se pronunció sobre la petición declarativa del dominio del local de los demandantes sito en el bajo del edificio formulada en el apartado primero del suplico de demanda, defecto que no concurre, el Juez aclaró expresamente que la acción reivindicatoria "supone un paso más respecto a la declarativa" y que al pretender materialmente los demandantes que la Comunidad no ocupe la fachada del bajo que aquellos creen de su exclusiva propiedad ejercitan entonces una acción reivindicatoria, aserto acertado, la acción declarativa se encuentra insita, absorbida y superada por el coetáneo ejercicio de la reivindicatoria al constituir el primer requisito de ésta la probanza del dominio que se postula, el examen de éste se aborda al debatir la pretensión reivindicatoria que se sustentó sobre la causa petendi -hecho segundo de la demanda- de que la fachada de los bajos no es elemento común del conjunto urbanístico sino privativo de los demandantes, resultando así intranscendente una petición declarativa de dominio del local como predio o finca independiente pero sin alusión al particular carácter de sus fachadas pues la propiedad del local como una de las fincas del inmueble además de no ser la particular base de la pretensión fue expresamente reconocida en la contestación.

TERCERO.- El recurso denuncia a continuación un error en la valoración de la prueba que no se constata, las fachadas de un edificio son elemento común por naturaleza de los inmuebles en régimen de propiedad horizontal, mencionadas dentro de la enumeración ad exemplum del art. 396 CC y sometidas a un régimen de ius cogens y no de ius dispositivum como los elementos comunes accesorios o por destinto cuyo uso puede atribuirse privativamente en el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal o por posterior acuerdo de los propietarios, pero además en el caso el título originario contempla un conjunto urbanístico de tres edificios, define entre los elementos comunes del conjunto los "puramente decorativos" de las fachadas exteriores "con excepción de lo que se dirá respecto de las plantas bajas comerciales", define a continuación los elementos comunes de cada uno de los tres edificios separadamente y entre ellos los "muros" y se limita a añadir que los propietarios de los locales comerciales podrán decorar y colocar en sus fachadas anuncios o rótulos publicitarios como estimen conveniente pagando a su costa los gastos de decoración y conservación y en compensación no vendrán obligados a contribuir al pago de los gastos "de decoración" de las fachadas por encima de las rasantes de sus locales, es decir expresamente el título contempla los muros como elementos comunes, en consonancia con la doctrina legal que los califica siempre como tales ( STS 10-10-80 , 23-12-82 , 30-6-86 o 22-10-93 ) y la matización que consigna no tiene por objeto las fachadas como paramento estructural y de cierre sino únicamente los elementos decorativos o publicitarios que se coloquen en ellas y los gastos que conlleven.

CUARTO.- Aduce el recurso que sí admitiese a efectos dialécticos que la fachada de los bajos fuera un elemento común de las edificaciones los contadores de agua han sido empotrados dentro del local, alegación centrada ya solo en uno de los objetos que pretende retirar, forzadamente sostenida en esta alzada pues la demanda como vimos presentaba como base de la acción el carácter privativo de la fachada y no motivable pues dichos contadores están perceptiblemente empotrados en la fábrica del paramento de la fachada sin prueba alguna de repercusión en la cabida o perímetro del bajo comercial. Alegan asimismo los apelantes vulneración del título de propiedad horizontal, excluible de conformidad a la interpretación del mismo expuesta en el fundamento precedente, y de sus facultades de dominio como propietarios individuales recogidas en los arts. 3.a ) y 5 de la LPH , ahora bien conforme al título los gastos en la fachada del bajo que los actores han de asumir en exclusiva son los de decoración o publicitarios -estando en compensación excluidos de los gastos de esta índole respecto a las fachadas por encima de su predio-, los armarios y barandilla discutidos difícilmente cabe vincularlos con un criterio decorativo de la Comunidad sino con la atención de diferentes necesidades de consumo, limpieza y acceso y los apelantes no han desplegado prueba alguna que permita motivar que dichos elementos hayan mermado o condicionen la capacidad reconocida en el título a los propietarios de bajos comerciales de decorar la fachada de éstos como estimen conveniente, quizá por la misma ubicación de aquéllos en un aparente paramento semi-interior en pasaje de acceso al portal del edificio y no en fachada exterior del local. Finalmente se refiere que los armarios de contadores y de instrumental de limpieza fueron colocados de forma caprichosa e injustificada sin probar la Comunidad que la obra fuera imprescindible para instalar el ascensor en el edificio, alegación inatendible al ser introducida novedosa y extemporáneamente en esta alzada excediendo el ámbito de debate en la misma - art. 456 LEC - al margen de que las obras de reforma en portal del edificio para instalar ascensor que se conocen en el proceso contemplaban expresamente la colocación en el exterior de aquél de puertas de aluminio para contador de agua y material de limpieza, construcción de rellano e instalación de barandilla -f.56- y no consta impugnación de la aprobación de las obras por la Junta de Propietarios -f.61-62-.

QUINTO.- Se traduce todo ello en una desestimación del recurso de apelación rigiendo respecto a costas de su trámite el art. 389 LEC .

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Victorino y Dª. Eugenia contra la Sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Siero en fecha diecinueve de Septiembre de dos mil once , en los autos de juicio ordinario seguidos con el número 3.675/10, confirmando dicha resolución, con expresa imposición al apelante de las costas procesales del recurso.

Dése al depósito constituido para recurrir el cauce legal.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Español de Crédito 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.