Sentencia Civil Nº 95/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 536/2011 de 09 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 536/2011-B

JUTJAT PRIMERA INSTÀNCIA 7 HOSPITALET DE LLOBREGAT

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 899/2010

S E N T E N C I A Nº 95/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a nueve de febrero de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 899/2010 seguidos por el Jutjat Primera Instància 7 Hospitalet de Llobregat, a instancia de Dª. Eugenia , representada por la procuradora Dª. ANNA ROSELL MIR y dirigida por el letrado D. DANIEL PANYELLA CALLO, contra D. Baltasar , representado por la procuradora Dª. MONTSERRAT PALLAS GARCIA y dirigido por el letrado D. LUIS C. PIÑANA VILLEGAS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de noviembre de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales DOÑA ANNA ROSELL MIR, en la representación que tiene acreditada de DOÑA Eugenia , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1.-Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de edad GEMMA al padre Baltasar , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.-La madre tiene derecho a estar y tener consigo a su hija:

- Fines de semana alternos desde el viernes, en que la madre recogerá personalmente a la menor a la salida del colegio, hasta el domingo en que la reintegrará a las 20,30 horas.

- Todos los martes desde la salida del colegio hasta las 21,30 hora en que reintegrará la madre a la menor en el domicilio paterno los jueves de cada quince días, cuando el siguiente fin de semana no va a estar la menor con la madre, desde la salida del colegio hasta las 21,30 horas.

- Respecto de las vacaciones de Semana Santa, la menor permanecerá con el padre los años pares y con la madre los años impares y así sucesivamente.

- Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, uno que va desde el comienzo de las vacaciones hasta el 30 de diciembre a las 21 horas y, el segundo, desde esta hora y día hasta la reanudación del período escolar, correspondiendo a la madre estar con sus hija la primera mitad en los años pares y la segunda al padre y viceversa en los impares.

- Durante las vacaciones estivales, la menor pasará con su madre 30 días ininterrumpidos y el resto del período con el padre. La elección del período la realizará el padre los años pares y corresponderá a la madre tal elección de sus treinta días ininterrumpidos los años impares.

Los períodos vacaciones interrumpen los turnos de los fines de semana, por lo que al término de dichos períodos vacacionales se reiniciará el turno establecido, comenzando por aquel progenitor que haya visto interrumpida la estancia de fin de semana por el inicio de un período vacacional.

3º.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la menor y al padre con el que convive.

4º- DOÑA Eugenia abonará en concepto de pensión de alimentos para su hija la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO (292,95 euros) mensuales.

Dicha cantidad será satisfecha por anticipado en los primeros cinco días de cada mes y a través de la madre en la cuenta que designe al efecto, siendo actualizable anualmente con arreglo al I.P.C. ".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 2 de febrero de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.

PRIMERO.- Se ha seguido procedimiento especial de familia, con el objeto de regular la responsabilidad parental respecto de la hija menor de edad de los litigantes, GEMMA, nacida el 30.06.2000. Demandante y demandada mantuvieron una relación de convivencia estable no matrimonial durante varios años, que cesó en el año 2005. La separación de los progenitores está consolidada. La demandada estableció su residencia habitual, tras la ruptura, en Barcelona donde ha formado una nueva familia habiendo nacido un niño de ésta unión. El demandado continuó en el domicilio familiar conviviendo con la hija común, y posteriormente ha formalizado sus relaciones con una nueva pareja, incorporándose a la vivienda también dos hijas menores de la misma.

La sentencia de primera instancia ha atribuido la custodia al padre y ha regulado el ejercicio del régimen de comunicación y estancias de la hija con el progenitor no custodio, así como la distribución de las obligaciones alimenticias, en la forma en la que se ha dejado transcrita en los antecedentes. También ha otorgado el uso de la vivienda familiar al padre por razón de tener asignada la custodia de la hija.

La representación de la recurrente, actora en el litigio, recurre la sentencia de primera instancia. Solicita que se confiera la custodia a la madre y que, de forma congruente, se le atribuya el uso de la vivienda familiar imponiéndose al demandado la obligación de alimentos.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal, han solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- El régimen de ejercicio de la responsabilidad parental respecto a los hijos, en ausencia de acuerdo entre los progenitores beneficioso para el menor, ha de ser concretado por los Tribunales en interés del mismo, sin que ningún otro criterio deba condicionar lo que se considera más adecuado para el bienestar y el desarrollo integral de la personalidad de los niños y niñas hijos de padres que viven separados.

El artículo 143 del Código de Familia impone a los padres la obligación de cuidado de los hijos, responsabilidad que ha de ser ejercida por ambos conjuntamente en beneficio e interés del menor. Al vivir separados las funciones de guarda han de ser ejercidas por aquel progenitor que, en cada momento, tenga al menor en su compañía, procurando el mayor bienestar para el mismo. En el caso de que surgieran desacuerdos y no pudieran ser resueltos por consenso o por procedimientos de mediación familiar, habrán de someter la decisión del mismo a la autoridad judicial, tal como establecen los artículos 138.1 y 139.3 del referido Código de Familia .

En el caso de autos el cese de la convivencia entre los hoy litigantes fue consensuado, suscribiendo ambos un convenio regulador en fecha 24.2.2006 (obra en los folios 98 y scs) en el que pactaron que la niña quedaría bajo la custodia del padre, que también se quedaría con el uso de la vivienda comprada en régimen de comunidad proindivisa por ambos, y gravada con una hipoteca. Las relaciones de la niña con ambos progenitores hasta la fecha han sido óptimas, y también lo ha sido su rendimiento escolar.

La causa de solicitar que se modifiquen aquellas primitivas medidas no puede ser otra que el interés de la menor, mas la demandante no señala ningún hecho ni circunstancia del que se pueda derivar riesgo alguno para la niña.

La estabilidad actual del núcleo familiar del padre es más favorable para atender a las necesidades de una niña de once años que la que tenía en el momento de la separación, cuando quedó viviendo solo con la menor. Hoy ha constituido una nueva familia en la que la niña se siente arropada e integrada, con otras dos niñas de una edad similar a la suya, hijas de su actual pareja. La adquisición de hábitos de comportamiento, escolarización regular y el acogimiento por la familia extensa están consolidados. El padre, por otra parte, ha demostrado una alta capacidad para propiciar la mayor calidad de la relación de la niña con la madre, manteniéndose unos fuertes vínculos con la misma.

Por lo que se refiere a la demandante, también ha consolidado su nueva relación de pareja, aun cuando es significativo que el hijo de su primera unión no se haya incorporado a la misma, pues convive, desde que se produjo la separación de los litigantes, con un tío materno. El nacimiento de un nuevo hijo de su nueva pareja es una circunstancia de enorme trascendencia para la vida de una niña de la edad de Gemma, por lo que es conveniente a juicio de la sala que se incrementen los contactos y las estancias de la niña con el núcleo materno.

Atendidas las circunstancias, se aprecia una situación propicia para el establecimiento de una custodia compartida que, curiosamente, la actora no ha solicitado, sino que ha optado por la vía de tensar las relaciones, recabar para sí la custodia exclusiva de la hija sin justificar que sea la mejor opción para la niña, y pedir la atribución para ella del antiguo domicilio familiar, donde reside el demandado, sin que tampoco haya justificado la necesidad de cambiar su residencia actual, y dejando patente que su interés real no es otro que privar al demandado del uso de la vivienda que, en tanto mantenga la custodia de la hija menor, le corresponde por determinación legal.

La sentencia de primera instancia ha analizado de forma adecuada las condiciones existentes en uno y otro núcleo familiar, y ha alcanzado unas conclusiones que no han sido desvirtuadas por el recurso, por lo que la Sala debe mantener el criterio de que la niña continúe residiendo con el padre. La evolución de su escolarización es buena, como ponen de relieve los informes de los tutores.

La niña necesita, no obstante, que el régimen de visitas que se establezca garantice adecuadamente el mantenimiento de los fuertes vínculos afectivos y emocionales que tiene con su madre y con su nuevo hermano. La distancia de las dos poblaciones en las que viven uno y otro progenitor es escasa (Hospitalet y Barcelona), por lo que en interés de la menor resulta adecuado que el régimen de comunicación intersemanal que ha sido establecido, comprenda las pernoctas en el domicilio de la madre, para compensar el déficit en cuanto a las estancias de la niña con la madre.

TERCERO.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas a la parte recurrente. No obstante es de considerar que el demandado se negó a participar en el proceso de mediación al que había sido convocado por invitación de la magistrada de primera instancia, impidiendo de esta forma alcanzar un acuerdo que, con toda probabilidad, hubiera sido beneficioso para el interés de la menor. Tal conducta, que también es reprochable a la parte actora, junto con la modificación de oficio del régimen de visitas con la ampliación a las pernoctas intersemanales, determina que no proceda en el caso de autos realizar especial declaración sobre costas causadas en esta alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que cada uno soportará las causadas a su instancia.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Eugenia , contra la Sentencia de fecha 5.11.2010, del Juzgado de Primera Instancia nº SIETE DE HOSPITALET DE LLOBREGAT , (autos 899/2010), en el que ha sido parte demandada y apelada DON Baltasar , Y EL Ministerio Fiscal, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución impugnada únicamente en lo relativo al pronunciamiento sobre la concreción del régimen de comunicación materno filial, que se amplía en el sentido de que la niña pernoctará en el domicilio materno los días intersemanales en los que le corresponde estar con la madre, de tal manera que ésta la recogerá en el colegio, y la reintegrará al mismo al día siguiente, en defecto de acuerdo entre los progenitores que garantice suficientemente las relaciones de la niña con la madre, y se confirma la sentencia de primera instancia respecto a los restantes pronunciamientos. No se imponen las costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.