Sentencia Civil Nº 95/2012, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 112/2011 de 27 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00095/2012

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM.95

En la ciudad de Ourense a veintisiete de febrero dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Incapacitación procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de O Barco de Valdeorras, seguidos con el n. º 192/10, Rollo de Apelación núm. 112/11, entre partes, como apelante D. Alejo , representado por la Procuradora Dña. Sonia Ogando Vázquez, bajo la dirección del Letrado D. Diego González Álvarez y, como apelado, Ministerio Fiscal. Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de O Barco de Valdeorras, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 15 de octubre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal sobre declaración de incapacidad de D. Alejo debo declarar y declaro incapacitada a esta para regir jurídicamente tanto su persona como todo su patrimonio y debo de nombrar y nombro tutor legal de la misma a la entidad "FUNGA", quien una vez firme esta resolución, comparecerá ante este Juzgado a aceptar y jurar el cargo para el que ha sido nombrado y practicará el inventario legalmente establecido dentro de los 60 días siguientes a su toma de posesión y a quien se le hará saber que deberá rendir cuentas anuales de su gestión ante este mismo juzgado.

Una vez firme esta sentencia comuníquese al encargado del Registro Civil del lugar de nacimiento de la declarada incapaz a fin de dar cumplimiento a lo ordenado en los arts.521 y 755 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas concordantes y al encargado del Registro Civil de esta localidad para la inscripción de esta resolución, así como de la aceptación y juramento o promesa del cargo de tutor, con testimonio de esta resolución, debiendo acusarse recibo a este juzgado para su constancia e igualmente comuníquese mediante oficio al Instituto Nacional de Estadística con mención concreta del nombre y circunstancias personales del declarado incapaz a los efectos procedentes sobre el derecho de sufragio y censo electoral ".

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de DON Alejo recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal del demandado solicita en su recurso la revocación de la sentencia apelada a fin de que se proceda al dictado de otra por la que se desestime íntegramente la demanda. Entiende que su representado sufre una discapacidad que no le impide gobernar su persona y bienes. El ministerio fiscal, en su escrito de oposición, interesó la confirmación de la sentencia apelada por sus propios y acertados fundamentos jurídicos.

Como antecedentes de interés para la resolución del recurso cabe señalar que por Resolución de la Delegación Provincial de la Consellería de asuntos sociales, empleo y relaciones laborales, el demandado tiene reconocido un grado de minusvalía del 65% desde el 8 de mayo de 2003 por enfermedad mental crónica. Se le diagnosticó esquizofrénica paranoide en informe del psiquiatra doctor Florentino de 19 de abril de 2004 que también hace constar la falta de conciencia de enfermedad, la negativa a recibir tratamiento psicofarmacológico y la asistencia desde el 13 de noviembre de 1990 por la unidad de salud mental del hospital comarcal Valdeorras, a petición de sus familiares, por graves alteraciones psíquicas. En un primer informe médico forense de 17 de septiembre de 2009, acompañado a la demanda, se mantienen idénticas conclusiones en orden al diagnóstico, falta de conciencia de enfermedad y negativa a tratamiento y se añade que no tiene capacidad plena y duradera para administrar su persona y bienes. En informe fechado el 16 de junio de 2009, la trabajadora social del Ayuntamiento de A Rúa de Valdeorras pone de relieve el serio deterioro que sufre en su vida profesional, laboral y socio-familiar, el descuido en sus necesidades más básicas, la falta de control para administrar su dinero y patrimonio y conflictos con sus hermanos. Con base en tales antecedentes y en el informe médico forense de 30 de septiembre de 2010 la sentencia apelada declara la incapacidad total del demandado para regir su persona y bienes.

Es verdad que el último de dichos informes contiene afirmaciones que pudieran apoyar la tesis de la parte apelante pero su lectura pausada revela contradicciones importantes en los extremos sobre los que incide el recurso. Así, mientras reconoce al demandado capacidad para conocer las consecuencias del procedimiento, considera que es muy vaga su habilidad para conocer el objeto del procedimiento; admite su capacidad contractual y para tomar decisiones económicas, sin embargo, califica de paranoide su capacidad para otorgar poderes a terceros y para realizar disposiciones testamentarias entre las que obviamente existen las de contenido patrimonial. Además de ello, considera al demandado incapaz para consentir tratamientos, escasas sus habilidades para el autocuidado de su salud para el seguimiento de pautas alimenticias y para el manejo de medicamentos, lo cual revela la necesidad de que sea sometido a un control que proteja su persona y bienes. Esta conclusión se ha reforzado con las pruebas practicadas en esta alzada, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 759 LEC , singularmente con el examen del presunto incapaz, acreditativo de un discurso incoherente, alejado de la realidad, y con el resultado de la pericial rendida en juicio por el médico forense autor del informe de 16 de noviembre de 2011, donde quedaron aclaradas las divergencias que pudieran resultar de su confrontación con el antes señalado de 30 de septiembre de 2009 e igualmente el alcance de la incapacidad. En efecto, el primero de dichos informes alude a una limitación parcial para administrar persona y bienes, pero en las aclaraciones al mismo, su autor vino a admitir la necesidad de supervisión tanto en los aspectos patrimoniales como en los que afectan a la persona del demandado, en concreto para una adecuada alimentación y para la sumisión a tratamiento, indispensable para un adecuado control de su enfermedad a fin de conseguir su integración en la sociedad en la forma más plena posible.

SEGUNDO.- La Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, ha pasado a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de lo dispuesto en los artículos 96.1 de nuestra Constitución y artículo 1.5 CC , mediante su publicación en el BOE de 21 de abril de 2008. Su finalidad es promover, proteger y asegurar el pleno goce y en condiciones de igualdad de las personas con discapacidad, entendiendo por tales, aquellas que tengan "deficiencias físicas, mentales intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás".

El artículo 199 CC dispone que nadie puede ser declarado incapacidad sino por sentencia judicial en virtud de las causas establecida en la ley. Según el artículo 200 CC son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por si misma. El artículo 760 de la LEC dispone en su apartado 1 que la sentencia que declare la incapacitación determinara la extensión y límites, así como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometió el incapacitado.

La STS de 29 de abril de 2009 recuerda las tres soluciones que nuestra ordenamiento jurídico proporciona para protección de las diversas discapacidades, a su vez adaptables en función de la situación concreta: a) la incapacitación; b) la curatela; y c) las medidas a tomar en caso de discapacitados no incapacitables respecto a aspectos patrimoniales, a que se refiere la reforma del Código civil efectuada por la ley 41/2003. La misma resolución declara la adecuación del sistema de protección previsto en el código civil con la convención de Nueva york, siempre que se tenga en cuenta 1º) que el incapaz sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es una forma de protección; y 2º) que la incapacitación no es una medida discriminatoria porque la situación merecedora de la protección tiene características específicas y propias.

TERCERO.- L as pruebas aludidas en el primer fundamento jurídico evidencian que nos encontramos ante una persona con una enfermedad crónica que le incapacita para el cuidado de su persona y bienes por lo que la sentencia apelada se ajusta a derecho al declararla incapaz y designarle tutor por ser esta la forma de protección adecuada a las circunstancias concurrentes.

En la vista celebrada en esta alzada el Ministerio Fiscal, modificando la postura adoptada en su escrito de oposición al recurso, interesó el sometimiento del tutelado a una curatela, petición que no puede admitirse porque las limitaciones que padece el demandado exigen acudir a la tutela. La diferencia entre ambas instituciones radica en que el sometido a tutela carece de capacidad que ha de ser suplida mediante su representación por el tutor como medida de protección mientras que la curatela supone la capacidad del sometido a ella pero requiere un complemento de capacidad para realizar determinados actos (en este sentido la antes invocada STS de 29 de abril de 2009 )

Con mayor razón ha de rechazarse la opción propuesta por el apelante de acudir al establecimiento de un patrimonio especialmente protegido al amparo de la ley 41/2003 de 18 de noviembre. Según su artículo 3 es posible la constitución del patrimonio por la persona con discapacidad pero siempre que tenga capacidad de obrar suficiente, lo que aquí no ocurre. Nada impide que pueda ser constituida por el tutor o, en caso de negativa de éste, a instancia de quién tenga interés legítimo, mediante el procedimiento que el mismo artículo establece.

Para concluir, se conviene también con el juzgador de la instancia en el nombramiento como tutora de la "FUNGA" en atención al conflicto de intereses entre el demandado y sus hermanos debido a haber hereditario pendiente de división, así como a la mala relación que el único de los hermanos que estaría dispuesto a asumir la tutela confiesa con los otros y a las divergencias entre ellos en orden a la situación personal y patrimonial del demandado y forma de afrontarla.

CUARTO.- No ha lugar a efectuar expresa imposición de costas en atención a la especial naturaleza de los derechos en litigio, no sujetos al principio dispositivo.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

No haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Alejo contra la sentencia, de fecha 15 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de O Barco de Valdeorras , en autos de Incapacitación nº 192/10, rollo de sala 112/11, resolución que se mantiene en sus propios términos, sin efectuar expresa imposición de las costas de la alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.